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Modelo de ação declaratória de inexistência de débito tributário
AO JUIZO DE DIREITO DO … ° JUIZADO ESPECIAL CIVEL DA COMARCA ….
… (nome completo em negrito da parte), (indicar se é pessoa física ou jurídica), com CPF/CNPJ de n. …, com sede na Rua …, n. …, … (bairro), CEP: …, … (Município– UF), por meio de seu advogado que esta subscreve, vem perante Vossa Excelência, propor:
AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO c/c COM PEDIDO LIMINAR
em face de … (nome em negrito da parte), … pessoa jurídica de direito público interno,, com CNPJ de n. …, com sede na Rua …, n. …, … (bairro), CEP: …, … (Município– UF), pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir e no final requer.:
DOS FATOS
O Autor é proprietário do seguinte imóvel: “DESCREVER”
A ré fez executar na rua descrita, onde possui o autor seu imóvel, pavimentação asfáltica, guia e sarjeta, vindo conseqüentemente a notificar o autor do lançamento da Contribuição de Melhoria, visando cobrar o respectivo tributo para fazer face as despesas, nos termos da Lei Municipal n. 1*
A ré fez publicar na imprensa local os Editais de Notificações números 003/2015 e 05/2016, circulados em 02/09/2015 e 08/12/2016 respectivamente, tornando pública a execução da pavimentação asfáltica e também a obrigação de pagamento do tributo supra ao autor e proprietário do imóvel adjacente acima mencionado, beneficiados com a obra em tela. Ainda, emitiu notificação de lançamento aos autores.
DO DIREITO
O lançamento tributário da contribuição de melhoria em tela não pode prosperar, devendo ser declarada nula por V. Exª, vez que a ré deixou de observar os requisitos do artigo 82, incisos I e II, do Código Tributário Nacional; na apuração do quantum tributário não respeitou os requisitos mínimos da base de cálculo da contribuição de melhoria; infringiu a Lei Municipal n. 1*; e não respeitou os princípios constitucionais da legalidade e da segurança jurídica.
DA INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 82, IE II, DO CTN
Faculta a Constituição Federal que as pessoas políticas de direito constitucional interno – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – além dos impostos que lhes foram outorgados e das taxas previstas no artigo 145, II, instituam contribuições de melhoria, arrecadadas dos proprietários de imóveis beneficiados por obras públicas.
No ordenamento jurídico atual, a competência tributária para instituição da contribuição de melhoria é posta em termos amplos e genéricos, bastando que a obra pública acarrete melhoria dos imóveis circundantes, mas é obvio que à lei complementar mencionada no artigo 146 caberá estabelecer de que modo, dentro de que limites e sob quais condições específicas, a contribuição de melhoria poderá ser criada.
Normas gerais de direito tributário, conforme determina o artigo 146, inciso III e alíneas, da Constituição Federal, foram instituídas pela Lei Ordinária número 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional – a qual tem força de Lei Complementar por ter sido recepcionada pela Constituição Federal promulgada em 5 de outubro de 1988.
Dispõe o artigo 82, inciso I e alíneas, do CTN, requisitos mínimos que amparam a cobrança da contribuição de melhoria, cujos requisitos não foram respeitados pela ré ao efetuar o lançamento do tributo em tela. Pois reza o artigo referido que:
“Art. 82. A lei relativa à contribuição de melhoria observará os seguintes requisitos mínimos:
I – publicação prévia dos seguintes elementos:
a) memorial descritivo do projeto;
b) orçamento do custo da cobrança;
c) determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuição;
d) delimitação da zona beneficiada;
e) determinação do fator de absorção do benefício da valorização para toda a zona ou para cada uma das áreas diferenciadas, nela contidas;”
Esta publicação prévia determinada pelo inciso I do artigo 82 do CTN refere-se ao edital de notificação, o qual tem por finalidade informar os proprietários dos imóveis adjacentes da construção de uma obra naquele local. Pois, com a publicação prévia do edital, o contribuinte poderá, antes da execução da obra, impugnar as informações constantes do edital no que diz respeito aos requisitos indicados nas alíneas do inciso I do artigo 82 do CTN.
Nesta mesma linha de raciocínio, seguiu a Lei Municipal n. 104 de 29 de setembro de 2009, a qual, em outras palavras, praticamente transcreve, no seu art. 113-F e incisos, as mesmas exigências feitas no artigo 82 inciso I do CTN.
Dispõe a Lei 104, artigo 113-F, inciso VII, que:
“Art. 113-F. Para a cobrança de Contribuição de Melhoria, o Poder Executivo Municipal publicará, previamente, no órgão de imprensa oficial do Município, edital contendo, pelo menos, os seguintes elementos:
(…)
VIII – fixação de prazo não inferior a 30 (trinta) dias, para impugnação, pelos interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior.
Mesmo com a legislação da ré determinando os requisitos legais para embasar o lançamento da contribuição de melhoria, a mesma deixou de observá-los, vindo primeiro a executar a pavimentação asfáltica para depois fazer publicar o Edital de Notificação n. 05/2016 anexo, para assim tornar público aos proprietários dos imóveis beneficiados com a obra, que seriam então “devedores da CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA”, conforme transcrito no edital em referência.
Como se não bastasse, dispõe expressamente o artigo 113-K da Lei Municipal n. 104 que:
Executada a obra pública total ou parcialmente, de modo a justificar o início da cobrança da Contribuição de Melhoria, far-se-á o lançamento referente a esses imóveis.
Conforme descrito no artigo 82 do CTN, poderia a ré efetuar o lançamento tributário da contribuição de melhoria somente após publicação prévia do edital informando os proprietários dos imóveis beneficiados da intenção da mesma em executar a obra, caso não ocorresse impugnação por parte dos interessados.
Fica demonstrado que o lançamento tributário da contribuição de melhoria em referência é nula por não ter a ré observado os requisitos do artigo 82, inciso I e alíneas, do CTN, combinado com os artigos 113-F e incisos, e 113-G da Lei Municipal n. 104.
DA BASE DE CÁLCULO
Para apurar o quantum tributário devido pelos autores, que deveriam custear as despesas de execução da pavimentação asfáltica, adotou a ré procedimento ilegal, em contradição ao artigo 81 do CTN e orientações da doutrina e jurisprudência. Pois, em vez de adotar como base de cálculo o percentual de valorização dos imóveis dos autores decorrente da obra ali executada, a ré preferiu equivocadamente calcular o custo para cada autor/contribuinte mediante o rateio do custo total da obra proporcionalmente às testadas dos imóveis beneficiados, conforme se vê nas notificações de lançamentos anexas e nos Editais acima referidos.
Ora, dispõe o artigo 81 do CTN que:
“A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.”
Portanto, para que haja um lançamento de contribuição coerente, a legislação tributária há de se respeitar o quantum de acréscimo patrimonial individualmente verificado. Ninguém pode ser compelido a recolher, a esse título, quantia superior à vantagem que sobreveio a seu imóvel, por virtude da realização da obra pública. Extrapassar esse limite representaria ferir, frontalmente, o princípio da capacidade contributiva, substância semântica sobre que se funda a implantação do primado da igualdade, no campo das relações tributárias.
Nessa linha de pensamento, é oportuno citar os ensinamentos do Prof. Paulo de Barros Carvalho (2007, p.41-42), a saber:
“… as contribuições de melhoria levam em conta a realização de obra pública que, uma vez concretizada, determine a valorização dos imóveis circunvizinhos. A efetivação da obra pública por si só não é suficiente. Impõe-se um fator exógeno que, acrescentado à atuação do Estado, complemente a descrição factual. E a valorização imobiliária nem sempre é corolário da realização de obras públicas. Muitas há que, sobre não acarretarem incremento de valor nos imóveis adjacentes, até colaboram para a diminuição de seu preço de mercado. Por isso, do crescimento valorativo que o imóvel experimente, em razão da obra efetuada pelo Estado, quer o direito positivo brasileiro que seu proprietário colabore com o Erário, pagando a chamada contribuição de melhoria.” (grifamos)
Por outro lado, em comparação com as taxas, que também são tributos vinculados a uma atuação do Estado, as contribuições de melhoria se distinguem por dois pontos expressivos: pressupõem uma obra pública e não serviço público e dependem de um fator intermediário, que é a valorização do bem imóvel. Daí dizer-se que a contribuição de melhoria é um tributo vinculado a uma atuação do Poder Público, porém indiretamente referido ao obrigado.
Logo, a base de cálculo da contribuição de melhoria será sempre o percentual de valorização do imóvel beneficiado e decorrente da obra pública, e não a testada do imóvel e muito menos a soma das despesas divididas por aquela.
Vale registrar posição da melhor doutrina do direito tributário do ilustre Professor Geraldo Ataliba, acompanhado dos não menos ilustres professores Souto Maior Borges, Hector Villegas (da Argentina) e Rubens Gomes de Souza (noticiados pelo próprio Ataliba) e, ainda, Roque Carraza, Paulo de Barros Carvalho, Aires Barreto6, entre tantos outros, que classificaram os tributos em (i) não-vinculados a uma atividade estatal específica ou (ii) vinculados a uma atividade estatal específica.
Conclui-se que na Constituição Federal temos os seguintes tributos: i) os impostos, que são tributos não vinculados a atos estatais, já que seu aspecto material (núcleo da hipótese de incidência) não consiste numa atuação do Estado; e
ii) as contribuições e as taxas que são tributos vinculados a uma atividade estatal direta ou indireta, eis que seu aspecto material (núcleo da hipótese de incidência) consiste numa atividade do poder público imediata (taxa) ou mediata (contribuições).
São estas também as conclusões de Geraldo Ataliba: “Só há contribuição quando, entre a atuação estatal e o obrigado, a lei coloca um termo intermediário, que estabelece a referibilidade entre a própria atuação e o obrigado”.
Se a referibilidade for direta (imediata) está-se diante de uma taxa; se a referibilidade for indireta (mediata) – que dependa de fato ou termo intermediário – está-se falando de contribuição.
Contudo, a referibilidade não se constitui no único elemento imprescindível das contribuições. Roque Antônio Carrazza[1]aponta mais um:
“O tipo tributário é revelado, no Brasil, após a análise conjunta da hipótese de incidência e da base de cálculo da exação. Assim, a Lei das Leis, ao discriminar as competências tributárias das várias pessoas políticas, estabeleceu, igualmente, as bases de cálculo in abstracto possíveis dos vários tributos federais, estaduais, municipais e distritais. Melhor esclarecendo, se o tributo é sobre a renda, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida de renda (v.g., a renda líquida) E/E>; se o tributo é sobre a propriedade, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida da propriedade (v.g., o valor venal da propriedade); se o atributo é sobre serviços, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida dos serviços (v.g., o valor dos serviços prestados). Os exemplos poderiam ser multiplicados, até porque a base de cálculo e a hipótese de incidência de todo e qualquer tributo devem guardar sempre uma relação de inerência. Em suma, a base de cálculo há de ser, em qualquer tributo (imposto, taxa ou contribuição de melhoria), uma medida da materialidade da hipótese de incidência tributária.”(grifamos)
Realmente, a base de cálculo de todos os tributos vinculados ou não vinculados deve ser a perspectiva dimensível da hipótese de incidência (Geraldo Ataliba); no caso da contribuição de melhoria deve ser o percentual respectivo a voloração do imóvel decorrente da obra pública, afastando portanto a testada do imóvel.
Nesta linha de raciocínio vale registrar jurisprudência de nossos Tribunais, a saber:
“CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA – Base de cálculo – Custo da obra – Pavimentação de ruas e drenagem de águas pluviais – Ilegalidade.
Caracterização pelo quantum da valorização experimentada pelo imóvel, decorrente da obra pública. Ação anulatória procedente. Recurso provido para este fim.”(1º TACIVIL – 11ª Câm.; EI nº 820.018-4/01-Itanhaém-SP; Rel. Juiz Melo Colombi; j. 23/8/2001; maioria de votos)”
DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA FACE A LEI MUNICIPAL N. 2.311/93
TAXA DE PAVIMENTAÇÃO COBRADA PELO MUNICÍPIO DE ANAPOLIS.
INCONSTITUCIONALIDADE POR CONSTITUIR HIPÓTESE DE CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA, INSTITUIDA SEM OS REQUISITOS DESTA. (STF – RE: 89749 GO, Relator: Min. SOARES MUNOZ, Data de Julgamento: 29/03/1979, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 19-04-1979 PP-03067 EMENT VOL-01128-03 PP-00750 RTJ VOL-00094-01 PP-00327)
Explica do Supremo Tribunal Federal:
CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. NOS CASOS EM QUE CABE A IMPOSIÇÃO DESSE TRIBUTO, NÃO TEM O PODER PÚBLICO A OPÇÃO DE INSTITUIR, ALTERNATIVAMENTE, TAXA REMUNERATORIA. PAVIMENTAÇÃO ASFALTICA DE VIAS PUBLICAS URBANAS. HIPÓTESE DE CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA, CONFORME O DISPOSTO NO ART-2., I, DO DECRETO-LEI N. 195, DE 24.02.1967. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE TAXA DE PAVIMENTAÇÃO ASFALTICA, PELO MUNICÍPIO. CONSTITUIÇÃO, ART-18, INCISOS I E II. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.
(STF – RE: 100366 SP, Relator: NÉRI DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 22/11/1983, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 18-05-1984 PP-07732 EMENT VOL-01336-03 PP-00532 RTJ VOL-00112-02 PP-00787)
DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE
Conforme narrado nos itens acima e com os documentos acostados aos autos, ficou demonstrado que a ré deixou de observar os artigos 81, 82 e incisos do CTN combinados com o artigo 146 da CF e com a Lei Municipal n. *.
Percebe-se, pois, que a ré, na verdade, deixou de aplicar ao caso concreto o princípio constitucional da legalidade, previsto no artigo 37 da Constituição Federal, o qual dispõe que:”A Administração Pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade”.
Vale dizer que todo ato praticado pela Administração Pública tem que ser previsto em lei, de tal forma que podemos afirmar que a legislação municipal da ré vem a complementar o Código Tributário Nacional, cujas disposições não poderiam ser inobservadas por parte da ré que veio a infringir o artigo 37 da Constituição Federal.
Nesse sentido, vale registrar os ensinamentos do Professor CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO[2], a saber:
“Os preceptivos da Constituição brasileira, retrotranscritos, respondem com precisão capilar a objetivos fundamentais do Estado de Direito e exprimem com rigor o ideário e as preocupações que nele historicamente se substanciaram, pois seu projeto é o de que vigore o governo das leis e não o dos homens. Ou seja: a rule of law, not of men, conforme a assertiva clássica oriunda do Direito inglês. Nos aludidos versículos constitucionais estampa-se o cuidado que engendrou a tripartição do exercício do Poder, isto é, o de evitar que os Poderes Públicos se concentrem em um ‘mesmo homem ou corpo de principais’, para usar das expressões do próprio Montesquieu, cautela indispensável, porquanto, no dizer deste iluminado teórico: ‘é uma experiência eterna a de que todo homem que tem poder é levado a abusar dele; ele vai até que encontre limites”.
Disse Fritz Fritz Fleiner[3]: “Administração legal significa, pois: Administração posta em movimento pela lei e exercida nos limites de suas disposições”. O eminente Professor de Coimbra Afonso Rodrigues Queirós proferiu os seguintes preciosos ensinamentos: “A atividade administrativa é uma atividade de subsunção dos fatos da vida real às categoria legais”. Ou: “O Executivo é a longa manus do legislador’. Renato Alessi indica que a atividade administrativa subordina-se à legislativa tanto em um sentido negativo (proibições concernentes a atividades, finalidades, meios e formas de ação) quanto em um sentido positivo, significando este último não apenas que a lei pode vincular positivamente a atividade administrativa a determinadas finalidades, meios ou formas, mas que, sobretudo no que concerne a atividades de caráter jurídico, a Administração ‘pode fazer tão-somente o que a lei consente”.
Conclui-se, pois, que os lançamentos tributários das contribuições de melhoria do autore deve ser declarado nulo, por estar em total desacordo com a legislação municipal, com o CTN e com a Constituição Federal, vez que seus atos deveriam todos estar vinculados à reserva legal.
DO PEDIDO DE LIMINAR
Do “Fumus Boni Iuris”
O “fumus boni iuris” demonstra-se na medida em que os lançamentos tributários das contribuições de melhoria infringiram os artigos 81 a 82 e incisos do Código Tributário Nacional combinados com a Lei Municipal n. 104 e os artigos 37 e 146 da Constituição Federal, e por todos os argumentos demonstrados acima, e principalmente pelo fato de que não se configuram “verdadeiras” e “puras” contribuições de melhoria.
Do “Periculum in Mora”
Por sua vez, o “periculum in mora” encontra-se patente no receio do autor de ser autuado pela ré, com inscrição do débito em dívida ativa, o que impossibilitará ao autor a obtenção de certidões negativas de débito fiscal municipal, por estarem deixando de recolher as “contribuições de melhoria” flagrantemente ilegais e inconstitucionais, na medida em que as mesmas se tornaram exigíveis a partir do lançamento tributário.
Ademais, dano grave e de difícil reparação sofrerá o autor se tiver de pagar o tributo, que é de valor expressivo, para depois repeti-lo em demorada demanda judicial. Ou, se optarem por não pagar, haverá a inscrição da dívida e o ajuizamento de execução fiscal, com todos os gravames daí resultantes, além de se sujeitarem a multa e juros de mora.
Por tais razões, estando presentes o “fumus boni júris” e o “periculum in mora”, os autores requerem a concessão de medida liminar inaudita altera pars para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, e a impedir a ré de lançar o nome dos autores no rol de dívida ativa e ou em quaisquer cadastros administrativos de inadimplentes.
DOS PEDIDOS
a. Após concedida a liminar pleiteada, requerem os autores a procedência total da ação para declarar nulo o lançamento tributário da contribuição de melhoria em tela, desobrigando o autor do seu pagamento, por ser a cobrança ilegal e inconstitucional, bem como a citação da ré para que conteste, querendo, os termos da presente, sob pena de revelia;
b. Outrossim, com a procedência da ação, requerem a condenação da ré nas custas e despesas processuais e honorários advocatícios a serem arbitrados por V. Exª;
c. Protesta-se por provar o alegado pelos meios de provas admitidos pelo Direito.
Dá-se à causa o valor de 6.016,61 (seis mil e dezesseis com quarenta e um centavos) (CPC, art. 259, I).
Nestes termos,
pede e espera deferimento.
… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).
ADVOGADO
OAB n° …. – UF