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MODELO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO 2
EXMO. SR. DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº
AGRAVANTE: AGRAVADO: …(nome da parte em negrito), por seu Procurador in fine assinado, nos autos do RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº …. em que demanda contra o …, vem, respeitosamente, interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO
dirigido ao ínclito Superior de Justiça, contra a r. decisão de fls.207/209, que inadimitiu o Recurso Especial aviado pelo ora recorrente, mediante as razões de direito adiante articuladas.
SÍNTESE DO PROCESSO
Excelências, mister uma singela digressão dos fatos que nortearam o caso sub judice, para uma melhor compreensão das questões invocadas nesta sede recursal. O agravante moveu o executivo fiscal em apenso para a cobrança de crédito tributário relativo à TCRSU dos exercícios de 2004 a 2006.
Em seus embargos o requerente alegou inadequação do rito processual adequado, ausência de notificação regular no procedimento tributário administrativo que deu origem ao crédito tributário, a inconstitucionalidade e ilegalidade da TCRSU e a impossibilidade de impugnar seus valores, em razão de ausência de prévio Processo Tributário Administrativo.
A sentença de fls. julgou procedentes os embargos do devedor aviados pelo embargante em face de execução fiscal que lhe move o ora embargado, por entender não ter havido prova da notificação regular do contribuinte da constituição do crédito tributário, o que gerou o inconformismo do recorrente. O acórdão retro negou provimento à apelação, confirmando a decisão do juízo primevo, cuja ementa é a seguinte:
EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – NULIDADE. LANÇAMENTO NOTIFICADO POR EDITAL – ILEGITIMIDADE. A notificação do lançamento, sem o que não se aperfeiçoa a constituição válida do crédito tributário, somente em casos excepcionais pode ocorrer através da publicação de editais.
Constou do corpo do acórdão:
“(…) A Fazenda Pública do Município de Belo Horizonte, ora apelante, busca a reforma do decisum, batendo-se pela validade da notificação editalícia e envio da guia de IPTU, que o ônus da prova seria do embargante, que a impugnação dos valores poderia ser feita em sede de embargos. No mérito, bate-se pela constitucionalidade da Taxa de Coleta de Resíduos Sólidos.” (…) O que se verifica, in casu, é que a Fazenda Estadual, ora apelada, alegou que não teria sido notificada do lançamento. Prima facie, de acordo com o art. 333, inc. I do CPC, caberia a ela o ônus de demonstrar a veracidade de tal afirmativa. No entanto, tenho como impossível a prova de algo que não existiu – prova de fato negativo -, o que transferiu à Fazenda Municipal o ônus de comprovar a realização da exigida notificação. A ora apelante afirmou, entretanto, que a notificação ocorreu por edital. Sendo assim, mostra-se inválida a constituição dos créditos exeqüendos. “
No entanto, apesar de ter se expressado quanto a impossibilidade de se produzir prova negativa referindo expressamente o inciso I do artigo 333 do CPC, não enfrentou a questão sobre a ótica do artigo 3º da LEF e artigo 204 do CTN e artigo 334, I do CPC, que serviram de embasamento à pretensão do agravante.
Da decisão foram opostos embargos de declaração para pré-questionar a matéria, cuja a ementa foi a seguinte:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA – ANÁLISE ESPECÍFICA DE DISPOSITIVOS LEGAIS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – OMISSÃO – AUSÊNCIA – REJEIÇÃO. Contra a decisão foi oposto Recurso Especial com base na alínea “a” e “c” do art. 105 da CF. Ocorre que o em sede de juízo de admissibilidade, o E. TJMG negou seguimento ao Especial.
No tangente à alínea “a”, o douto Desembargador afirmou que a Turma Julgadora afastou o pleito do agravante sob a assertiva de que a municipalidade confessou que a notificação do lançamento fora feita por edital, não havendo irresignação do recorrente contra esse fato.
No que diz respeito à alínea “c”, foi negado seguimento porque o recorrente não teria feito o cotejo analítico entre os julgados, com a demonstração inequívoca da similitude fática entre os acórdãos confrontados.
Por esta razão é que se interpõe o presente Agravo de instrumento a fim de que este Egrégio Tribunal Superior lhe dê provimento.
DO PROVIMENTO DO PRESENTE AGRAVO QUANTO À ALÍNEA “A” DO INCISO III DO ART. 105 DA CF.
Neste ponto houve error in judicando por parte do E. TJMG.
De fato, o município confessa ter havido notificação editalícia do lançamento tributário, mas sustentou, outrossim, que a referida notificação é feita pelo envio da guia de recolhimento do IPTU, que nos termos da legislação municipal serve como notificação pessoal.
O tópico que abre a referida discussão é assim intitulado em fls.65 (TJMG): “DA VALIDADE DA NOTIFICAÇÃO EDITALÍCIA E ENVIO DA GUIA DE RECOLHIMENTO DE IPTU”
Logo em seguida consta a seguinte passagem: “No que concerne ao lançamento das taxas e IPTU (e suas alterações), ele é de ofício (artigo 149 do CTN) e é comunicado ao contribuinte via edital (artigo 21, II e III do Código Tributário Municipal – Lei Municipal nº 1310/66) e pelo envio das guias de pagamento, ano a ano, para que surta os efeitos legais. O Município de BH encaminha, também, as guias de lançamento (artigo 21, I do CTM, como faz com o IPTU) para os endereços constantes de seus Cadastros. Porém, não se responsabiliza pela entrega destas, mesmo porque muitos contribuintes não se preocupam em atualizar seus endereços perante a municipalidade, obrigação legal que somente a eles compete(artigo 17 da Lei Municipal nº 3271, com redação que lhe foi dada pela Lei nº 4705/87; artigo 12 § 1º, inciso V do CTM e artigos 84, 85 e 88 da Lei nº 5641/89). Na referida guia constam todos os dados do lançamento, a saber: base calculada; área de construção; padrão de acabamento; tributos cobrados; valores dos tributos a serem pagos; alíquota; índice cadastral; endereço; vencimento; ano de construção; qualidade, tipo e ocupação do imóvel; zoneamento urbano e etc. Vale dizer, na guia de recolhimento do IPTU vêm todos os elementos necessários para que o contribuinte saiba o quanto está pagando e o porquê de se ter chegado a esse valor. Não há prejuízo à ampla defesa e ao contraditório.
Ora, é clara a irresignação do agravante quanto ao que foi decidido pelo E. TJMG, porquanto além da notificação editalícia fora feita a notificação pessoal pelo envio da guia de recolhimento do IPTU e taxas!
Mais a frente consta da irresignação do agravante ( fls. 70-TJMG):
(…)“Prevê o art. 106 da Lei nº 1.310/66, com a redação determinada pelo art. 4º da Lei nº 4.705/87, que o contribuinte que não concordar com o lançamento poderá reclamar no prazo de 30 (trinta) dias, contados: (i) da data do recebimento da notificação ou aviso; (ii) da data da publicação do edital no órgão oficial ou (iii) da data da afixação do edital na Prefeitura. No caso em tela, houve (A) remessa da guia de pagamento, (B) afixação, no Departamento de Rendas Imobiliárias da Secretaria Municipal da Fazenda da Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, do Edital de Notificação de Lançamento do tributo em tela (…).
Assim, neste ponto, o Recurso Especial merece ser conhecido e provido, porquanto o município sustenta a realização da notificação pessoal, juntamente com a notificação pessoal, não confessando a realização exclusiva daquela última. DO PROVIMENTO DO PRESENTE AGRAVO QUANTO À ALÍNEA “C” DO INCISO III DO ART. 105 DA CF.
No que diz respeito à alínea “c”, foi negado seguimento ao Especial, porque o recorrente não teria feito o cotejo analítico entre os julgados, com a demonstração inequívoca da similitude fática entre os acórdãos confrontados.
Excelências, não se limitou o agravante a transcrever trechos de ementas de acórdãos, o que também foi feito.
No que diz respeito ao acórdão paradigma e objurgado há um quadro sinótico onde se demonstra as ementas dos acórdão cotejados, a similitude fática, bem como as decisões divergentes, tudo em formato paralelo.
Não bastasse isso, o agravante, de plano, buscou demonstrar a similitude fática entre os acórdãos, quando sustentou o seguinte:
“De plano, cabe ressaltar que o IPTU e as taxas são tributos lançados de ofício. Tal lançamento é feito com base nos dados cadastrais da municipalidade. Vejamos o que diz a legislação municipal. A Lei municipal 5641/89 instituiu o IPTU e dispõe: Artigo 94 – O lançamento do IPTU será anual e deverá ter em conta a situação fática do imóvel existente à época da ocorrência do fato gerador. Parágrafo único – Poderão ser lançadas e cobradas com o IPTU as taxas que se relacionem direta ou indiretamente com a propriedade ou posse do imóvel. Artigo 95 – O lançamento será feito de ofício, com base nas informações e dados levantados pelo órgão competente, ou em decorrência dos processos de “Baixa e Habite-se”, “Modificação ou Subdivisão de Terreno” ou, ainda, tendo em conta as declarações do sujeito passivo e de terceiros, na forma e prazos previstos em regulamento. Parágrafo único – Sempre que julgar necessário à correta administração do tributo, o órgão fazendário competente poderá notificar o contribuinte para, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data de cientificação, prestar declarações sobre a situação do imóvel, com base nas quais poderá ser lançado o imposto. Já a lei municipal nº 8147/2000 (também em anexo) instituiu a TCRSU – a exação cobrada nos presentes autos – nos seguintes termos: “Art. 24 – A TCR será devida anualmente, podendo ser lançada e cobrada juntamente com o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU – ou na forma e prazos previsto em regulamento.” Assim, o cerne da questão independe do tributo cobrado, porquanto ambos são lançados de ofício. O que importa decidir é como deve ser feita a notificação do tributo ao contribuinte – e no caso da legislação municipal a mesma é feita por edital e por notificação pessoal que serve como guia de recolhimento (CTM artigo 21, I e II) – e caso o contribuinte alegue não ter sido notificado a quem compete o ônus da prova.
Não obstante os fundamentos transcritos acima, no caso em exame, o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por sua 4ª Câmara Cível, confirmou a sentença de 1ª instância, no sentido de negar provimento ao recurso, porquanto “A Fazenda Pública do Município de Belo Horizonte, ora apelante, busca a reforma do decisum, batendo-se pela validade da notificação editalícia e envio da guia de IPTU, que o ônus da prova seria do embargante, que a impugnação dos valores poderia ser feita em sede de embargos”. Entendeu assim, que “O que se verifica, in casu, é que a Fazenda Estadual, ora apelada, alegou que não teria sido notificada do lançamento. Prima facie, de acordo com o art. 333, inc. I do CPC, caberia a ela o ônus de demonstrar a veracidade de tal afirmativa. No entanto, tenho como impossível a prova de algo que não existiu – prova de fato negativo -, o que transferiu à Fazenda Municipal o ônus de comprovar a realização da exigida notificação”. Por fim concluiu o agravante:
“Percebe-se, pois, a divergência dos acórdãos supracitados, onde o v. acórdão exarado pela 4ª Câmara Cível do TJMG considera ser do recorrente o ônus da prova da realização da notificação pessoal do lançamento do tributo, enquanto o segundo, oriundo do Colendo STJ, vislumbra ser do contribuinte o ônus de provar não ter sido notificado pessoalmente.
(…) Com isso, não restam dúvidas de que o acórdão ora hostilizado não deve ser considerado, por divergir de diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça, dando à legislação federal, interpretação divergente do Colendo STJ.
Como visto, a decisão da 4ª Câmara Cível do TJMG, aqui combatida, não se coaduna com o que versam os paradigmas mencionados, na medida em que todos convergem a uma só conclusão, qual seja: o ônus da prova da ausência de notificação pessoal é do contribuinte e não da Fazenda Exequente!
Excelências, está claro a demonstração da divergência por meio do cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma, pelo que o presente agravo merece ser provido, bem como o Recurso Especial interposto.
DO PEDIDO
Dentro do princípio da retratação que caracteriza esta sede recursal, o recorrente requer ao ilustre Vice-Presidente deste pretório, sua reconsideração da r. decisão objurgada, para admitir o recurso especial aviado, determinando sua remessa ao ilustrado Superior Tribunal de Justiça. Outrossim, acaso mantenha a decisão vergastada, o recorrente requer ao eminente Ministro Relator, após a sempre detida análise das circunstâncias especiais que envolvem a hipótese sub examine, satisfeitas integralmente as exigências legais, regimentais e sumulares, seja provido o Recurso, reformando a decisão a quo para determinar a subida do Recurso Especial e seu julgamento na forma legal. Declara o Procurador signatário, que as peças que instruem o presente Agravo de Instrumento são autênticas, extraídas dos autos principais (CPC art. 544 § 1º), esclarecendo que não acompanha o presente recurso “procuração” dos respectivos Procuradores, por se tratarem de Advogados Públicos, cujos poderes lhe são conferidos ex lege. Nestes termos,
pede e espera deferimento.
… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).
ADVOGADO
OAB n° …. – UF
