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MODELO DE AGRAVO DE LIMINAR
EXMO. SR. DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE …
O …, devidamente representado por seu Procurador, conforme designação em anexo, vem à presença de V. Exa, tendo em vista decisão que houve por bem deferir a liminar nos autos do Mandado de Segurança nº …., proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara da Fazenda Pública Municipal, interpor
AGRAVO DE INSTRUMENTO, COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
consoante fatos e fundamentos constantes da minuta anexa. Na oportunidade, indica e junta as seguintes peças: designação do Procurador do Agravante, Procuração dos …., onde se incluem cópia da decisão agravada e cópia da certidão de intimação da decisão agravada, bem como documentos que o instruem. Informa, por fim, que os Agravados encontram-se representados pelo Dr …., OAB/…, todos com escritório na Av. …., nesta Capital, consoante instrumento de procuração. Nestes termos,
pede e espera deferimento.
… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).
ADVOGADO
OAB n° …. – UF
RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: ….
AGRAVADO: ….Eminentes Desembargadores, DO CABIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto em face de decisão proferida em Mandado de Segurança originário da Comarca de Belo Horizonte. Tal decisão, oriunda do julgador monocrático, concedera a liminar requerida nos autos do Mandado de Segurança em comento, não merecendo, todavia, prosperar. O art. 522 do Código de Processo Civil dispõe que será cabível, contra decisão interlocutória – aquela que decide um incidente processual, sem colocar fim ao processo -, no prazo de 10 dias, Agravo retido nos autos ou por instrumento. Ainda, o 527, inciso III, do mesmo diploma legal, possibilitou ao Relator do recurso a atribuição de efeito suspensivo, no ato de recebimento do Agravo de Instrumento. Há que se registrar que anteriormente à modificação sofrida pelo Código de Processo Civil, aviava-se o Agravo de Instrumento contra decisão concessiva ou não de liminar e, posteriormente, impetrava-se novo Mandado de Segurança para se conferir àquele o efeito suspensivo. Ou, impetrava-se novo Mandado de Segurança contra a decisão proferida no primeiro. O que é dispensável, desde a aludida modificação sofrida no CPC, eis que o Agravo de Instrumento, hoje, pode ter feição liminar – efeito suspensivo -, consoante dito. A despeito de a Lei de Mandado de Segurança não prever recurso pertinente para decisões que deferem ou negam medida liminar, porém, sendo certo que exceto os despachos, todas as decisões são recorríveis e sendo certo, outrossim, que a decisão aqui hostilizada se trata de uma decisão interlocutória, tem-se incontestável a pertinência do presente apelo, com efeito, suspensivo, conforme consignado pelo Código de Processo Civil – que trata sobre referido recurso. Já se manifestou a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal sobre a pertinência do Agravo de Instrumento, com efeito suspensivo, contra decisão denegatória ou concessiva de liminar em Mandado de Segurança, exarada no Agravo Regimental n. 138.874-3, da Comarca de Alfenas, nos termos do voto do Des. Scalcher Ventura e Aloísio Nogueira, conforme se verifica abaixo: “Tenho que a matéria é de ingente complexidade, isto porque a reforma feita com referência ao Agravo de Instrumento teve como escopo evitar a proliferação de Mandados de Segurança, que eram impetrados para se dar efeito suspensivo a recurso que não o tinha; mas, de roldão, atingiu outros aspectos processuais ou outros tipos de ações ou outros despachos que ocorrem normalmente no fórum. A Lei de Mandado de Segurança n. 1533/51, em seu art. 5o, veda o uso do mesmo quando se trata de despacho ou decisão judicial do qual haja recurso previsto nas Leis Processuais. Assim, a princípio, o Agravo de Instrumento não estaria obstado à decisão que concede liminar em Mandado de Segurança. Teotônio Negrão é fluente em demonstração de decisões neste sentido. Por outro lado, para que se pudesse atacar a decisão que concede a liminar em Mandado de Segurança com outro Mandado de Segurança, tenho entendido que essa decisão teria que ter o cunho de legalidade abusiva ou de teratológica. Mesmo reconhecendo que é um trabalho silencioso, sem páreo, e consciente do Juiz que concede a liminar, tenho que, a princípio, é possível o Agravo de Instrumento contra esse despacho. Assim pensando, peço vênia ao eminente Relator para dar provimento ao Agravo Regimental, a fim de que se processe o Agravo de Instrumento, inicialmente requerido. O SR. DES. ALOYSIO NOGUEIRA
Sr. Presidente. Vou pedir vênia ao eminente Des. Relator, acompanhando o Primeiro Vogal, para dar provimento ao Agravo Regimental. Venho entendendo, em outras oportunidades, que contra essas decisões, que antes desafiavam o Mandado de Segurança, quando o Agravo ainda não tinha passado pela reforma atual e, conseqüentemente, não havia possibilidade de a ele se conferir efeito suspensivo, e tenho votado pelo descabimento do Mandado de Segurança, porque o Agravo de Instrumento, hoje em dia, tem efeito suspensivo e não se justifica mais o uso do Mandado de Segurança. Parece-me que o objetivo dessa reforma foi acabar com aquela vulgarização que se estava emprestando ao Mandado de Segurança. Embora entenda que a matéria não é tranqüila, renovando vênia ao eminente Relator, também dou provimento ao Agravo Regimental nos termos do voto precedente.”
Ainda, incumbe trazer à colação julgado exarado em outros Tribunais, na mesma linha de raciocínio da presente tese, como se verifica abaixo:
“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
MANDADO DE SEGURANÇA – Cabimento de agravo de instrumento, em face da decisão, que nega ordem liminar. (Agravo de Instrumento n. 58.404-5 – Adamantina – 7ª Câmara de Direito Público – Relator: Sérgio Pitombo – 11.05.98 – M. V.)”
“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ
Acórdão: 15145, Agravo de Instrumento, Relator: Des. Sydney Zappa, Londrina – 2ª Vara Cível, Primeira Câmara Cível, publicação: 29/06/1998 Decisão: Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso. EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. CONCESSÃO. RECURSO. AGRAVO. CABIMENTO.
O fato de a lei do Mandado de Segurança conter norma de direito processual não importa em inadmitir outro recurso nela não expressamente previsto, eis que, salvo os chamados despachos de mero expediente, porque não causam gravame, toda decisão e recorrível, conforme prevê lei posterior aquela (CPC, arts. 504 e 522) e especialmente porque a Constituição assegura ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes (cf., art. 5º LV).”
No Recurso em Mandado de Segurança nº 6199/GO (95/0045667-2), o Superior Tribunal de Justiça considerou que:
“I – Com o advento da Lei 9.139/95, perdeu sentido a utilização de Mandado de Segurança, para imprimir efeito suspensivo a agravo de instrumento. Eis que É POSSÍVEL AO RELATOR DO AGRAVO SUSPENDER OS EFEITOS DA DECISÃO RECORRIDA. (Art. 558 do Código de Processo Civil, em sua redação atual). II – Se o pedido de Segurança é anterior à Lei 9139/95, nem por isto, o agravante perde a oportunidade de pedir ao relator a suspensão do ato recorrido. Em tal circunstância, desaparece o interesse em obter o Mandado de Segurança.”(DJ – 22.04.97, p. 14.373).
Decidiu de forma análoga, à unanimidade de votos, a Egrégia Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA PARA A ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO DE AGRAVO Denega-se a ordem pela ausência de liquidez e certeza do direito invocado, seja porque o próprio Relator DO AGRAVO já lhe pode imprimir suspensividade (art. 527, II, do CPC, com a redação da Lei nº 9.139/95), seja porque a pessoa jurídica agravada não se confunde com a pessoa física dos agravantes.”
No Agravo de Instrumento nº 78.828-1 – Comarca de Pouso Alegre – Relator Desembargador Caetano Carelos, posteriormente distribuído ao Desembargador Aluizio Quintão, que mantivera a decisão -, conheceu do recurso e se lhe conferiu o efeito suspensivo rogado, contra decisão que indeferira efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto contra decisão denegatória do writ naquela Comarca – aqui, o Juízo Monocrático denegara a segurança impetrada pelo Prefeito Municipal de Pouso Alegre para anular atos da Comissão Parlamentar de
Inquérito instaurada naquela Edilidade. E, mais uma vez, esse egrégio Tribunal de Justiça houve por conhecer do recurso de agravo de instrumento, conferindo-lhe o necessário e inafastável efeito suspensivo.
E mais, no Agravo de Instrumento nº 76.030-6 – Comarca de Cabo Verde – Relator Desembargador Garcia Leão -, conheceu do recurso e, de forma análoga, se lhe conferiu o efeito suspensivo pretendido, recurso esse interposto contra decisão judicial a quo que indeferira efeito suspensivo a recurso de apelação interposto contra decisão denegatória de mandado de segurança impetrado pelo Prefeito Municipal de Cabo Verde contra ato da Câmara de Vereadores, objetivando a nulidade do processo político-administrativo de cassação de seu mandato eletivo.
Como se vê, com a nova feição dada ao agravo de instrumento, permitindo-se-lhe a concessão de efeito suspensivo, por construção pretoriana e em conformidade com a nova sistemática processual civil vigente, torna viável a interposição do indigitado recurso contra a presente decisão que deferiu a liminar pleiteada. E, não poderia ser outro o entendimento esposado, eis que, consoante doutrina de J.E. CARREIRA ALVIM, in Novo Agravo – De acordo com a Lei nº 9.139, de 30/11/95 – Editora Del Rey, 1996, pp.7, a grande novidade do agravo foi, assim, esvaziar o mandado de segurança, admitindo que o próprio relator do agravo possa dar-lhe também o efeito suspensivo, nos casos dos quais possam resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspendendo o cumprimento da decisão até o pronunciamento do tribunal.
Dessarte, a despeito de passadas divergências doutrinárias acerca do cabimento de recurso da presente espécie em decisões proferidas em Mandado de Segurança, dessume-se que o Agravo de Instrumento é meio apto à impugnação destas, assim possibilitado pela Lei 9139/95.
A propósito, asseverara o eminente Relator, Desembargador José Brandão de Resende, no AI nº 75090-1, que: assim, recentemente, os tribunais do País vinham concedendo efeito suspensivo aos agravos, em MS, contra expressa disposição de lei, bastando, para tanto, o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”. Hoje, no entanto, com o advento da Lei nº 9.139/95, essas decisões se fizeram acobertadas pelo direito. Sendo, portanto, legal o pleito em tela.
Sobremais, este Egrégio Tribunal de Justiça vem reiteradamente conhecendo de Agravos de Instrumento contra decisão concessiva ou denegatória de liminar em Mandado de Segurança, como no caso dos recursos de número 113.600-1 (distribuídos em 29/12/97), 116.232-0 (distribuídos em 13/02/98), 116.237-9 (distribuídos em 13/02/98), 122.887-3 (distribuídos em 27/04/98), 125.351-7 (distribuídos em 22/05/98), 126.676-6 (distribuídos em 08/06/98) e 134.081 (distribuídos em 15/09/98). É certo que a concessão do efeito suspensivo tem, algumas vezes, sido indeferida, conforme o livre entendimento dos julgadores no que concerne à existência dos requisitos legais (perigo na demora e “fumaça” do bom direito), mas como se pode verificar pelo exame dos recurso enumerados neste item, o seu conhecimento não é mais objeto de controvérsia, quanto mais após o advento da Lei nº 9.139/95.
Ultrapassadas as possíveis dúvidas quanto ao cabimento do presente Recurso de Agravo de Instrumento, passa-se a examinar a situação ensejadora de sua interposição. 1-DOS FATOS
A agravada interpôs o presente mandado de segurança alegando que a autoridade coatora estaria a ofender a coisa julgada formada nos autos da ação de consignação em pagamento de nº PPPPPPPPPP em que se declarou ser o Município de Betim o competente para exigir o ISSQN sobre os serviços por ela prestado. Sustentou nos autos da ação consignatória (fls. 38) , bem como na referida consulta administrativa que seu estabelecimento é localizado no Município de Belo Horizonte, e que a manutenção dos programas de software que produz é feito por meio de centrais telefônicas, ficando seus técnicos em seu estabelecimento neste Município, que por esta via prestam o referido serviço para o consumidor localizado em BETIM.
A ofensa à coisa julgada estaria na resposta à consulta administrativa formulada pela impetrante junto à PBH em que a mesma entende ser o Município de Belo Horizonte competente para exigir o ISSQN pelos serviços prestados pela autora a partir de 2003, tendo em vista à modificação legislativa operada no ordenamento jurídico nacional e municipal, respectivamente LC 166/2003 e lei municipal 8275/2003.
De se destacar que a decisão da referida ação de consignação teve como fundamento normativo o DL 406/68, bem como fatos ocorridos na sua vigência. Comprova-se tal fato ao se analisar que a data da publicação do acórdão juntado às fls. 32 e 33 é 30/05/2003, anterior, portanto, à vigência da LC nº 116/2006. O douto juízo a quo deferiu a liminar determinando que a autoridade coatora se abstivesse da prática de qualquer ato que visasse à exação do ISS em razão dos serviços prestados no Município de Betim, conforme decisão do Egrégio TJMG. 2 – DO DIREITO
2.1-ASPECTOS PROCESSUAIS
Como se disse, a decisão transitada em julgado da referida ação de consignação teve como fundamento normativo o DL 406/68, bem como fatos ocorridos na sua vigência. Toda a fundamentação do acórdão está em consonância com a Jurisprudência do colendo STJ (anterior à LC nº 116/2003) que entendia que, sob a égide do DL 406/68, haveria de se prestigiar o princípio da territorialidade das leis consagrado implicitamente na CF e que, portanto, o Município competente para exigir o ISSQN seria sempre aquele onde fosse prestado o serviço, independentemente do tipo de serviço ou onde localizado o estabelecimento prestador. 2.1.1 DA COMPETÊNCIA PARA DECIDIR DEFINITIVAMENTE A QUESTÃO. Com a Emenda Constitucional nº 45/2004 o Supremo Tribunal Federal recebeu a competência para julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (alínea “d” do inciso III, do artigo 102 da CF). Assim, há a legislação federal determinando que, afora as 22 (vinte duas) exceções do artigo 3º da LC nº 116/2003, a competência para exigir o ISSQN é do Município onde se localiza o estabelecimento prestador de serviço. A legislação de Belo Horizonte está de acordo com a referida norma complementar. Caso haja norma de outro Município disciplinando de forma diferente a questão, exigindo a retenção do ISSQN pelo tomador de serviço, o Supremo Tribunal Federal julgará mediante Recurso Extraordinário de quem será a competência exacional, em razão de sua nova competência ratione materia. Assim, os antigos julgados do STJ perdem em muito sua valia, posto que quem é competente para dizer o direito no presente caso é o Supremo Tribunal Federal. A última palavra será da Excelcia Corte.
José Eduardo Soares Melo coloca bem a questão :
” A jurisprudência firmada pelo STJ incorria em antinomia constitucional, porque, se de um lado prestigia o princípio da territorialidade da tributação, harmonizando com o princípio da autonomia municipal (competência para a exigibilidade de seus próprios impostos); de outro lado o fende o princípio da legalidade, uma vez que se choca com a clareza do preceito do Dec.-lei 406/68, face o que competirá ao STF solucionar o impasse afeto à constitucionalidade do preceito”.
De se ressaltar que as leis elaboradas segundo o processo legislativo constitucional gozam de uma presunção de constitucionalidade (Princípio da presunção de constitucionalidade das leis).
Até o presente momento, não há notícia de que o STF tenha declarado a inconstitucionalidade formal ou material de algum item da lista anexa à LC 116/2003.
Portanto, como a Administração Pública se pauta pelo Princípio da Legalidade, e por consagrarmos o Princípio da Constitucionalidade das Leis em nosso ordenamento, até que haja pronunciamento definitivo do STF a respeito da (in)constitucionalidade do artigo 3º da LC 116/2003, o mesmo é válido e deve ser aplicado, conforme criado pelo Poder Constitucionalmente Competente, que tenha observado o devido processo legislativo constitucional.
2.1.2 -DA NÃO OCORRÊNCIA DE OFENSA À COISA JULGADA. A SÚMULA 239 DO STF. APLICAÇÃO NO PRESENTE CASO CONCRETO
Com a entrada em vigor da Lei complementar nº 116/2003, que consagrou a tese de o imposto sobre serviços ser devido, como regra geral, ao Município onde se localiza o estabelecimento prestador, não há que se falar em desrespeito à coisa julgada, quando, em consulta, o Município encampa a nova determinação legal, apesar de contrária ao antigo entendimento jurisprudencial consagrado pelo STJ.
Com efeito, dispõe a súmula 239 do Supremo Tribunal Federal:
“Decisão que declara indevida a cobrança de imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores”.
Se havia decisão anterior que declarou que o Município de Belo Horizonte não era competente para exigir o ISSQN em determinado exercício, tal decisão, em princípio, não afeta os exercícios seguintes.
No caso em questão, tal súmula cai como uma luva na fattispécie.
A ação possui como elementos as partes, a causa de pedir e o pedido.
Nos termos do parágrafo 2º do artigo 301 do CPC, uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
O parágrafo 3º do mesmo dispositivo, in fine, dispõe que há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença de que não caiba mais recurso.
Ora, a causa de pedir se subdivide em causa de pedir remota e causa de pedir próxima. Aquela é o fato constitutivo do direito afirmado em juízo. Já a causa de pedir próxima é a afirmada lesão ou ameaça de lesão ao direito alegado. Para que haja ofensa à coisa julgada, é necessário que todos os elementos da ação sejam coincidentes, inclusive as causas de pedir remota e próxima. Se um desses elementos não coincidirem, não há que se falar em litispendência ou coisa julgada. Com a entrada em vigor da lei complementar nº 116/2003, a partir de 2004, esta passou a ser o fato constitutivo do direito a ser alegado em juízo pelo Município de Belo Horizonte. Vale dizer, a causa de pedir remota, que antes era o decreto-lei 406/68, passou a ser a LC 116/2003. Se antes o Município não tinha competência para exigir ISSQN da agravada, com a entrada em vigor da novel legislação, recebeu da lei dita competência. Por isso foi dito que a súmula 239 do STF se enquadra perfeitamente no presente caso, em razão da mudança de causa de pedir remota – LC 116/2003. Observe-se, desde logo, que o enunciado não nega, antes supõe, a formação da coisa julgada material em questões de natureza tributária. Partindo dessa premissa, ela apenas procura assentar os limites em que a mesma se opera. A propósito, deve ser lembrada a lição de Liebman, constante de comentário ao v. acórdão que se converteu na base fundamental do aludido enunciado, verbis: “. As regras relativas à coisa julgada recebem, pois, integral aplicação em matéria fiscal, e não há razão para admitir-se desvios ou restrições, devidas a natureza especial da função desenvolvida pelo Estado, quando cobra os impostos para satisfazer as necessidades de ordem geral. Ainda quando desenvolve essa função, o Estado está submetido ao direito objetivo, a jurisdição e à coisa julgada. A tese (segundo a qual) os efeitos da coisa julgada não deveriam receber generalizações perigosas, afigura-se inútil, porque a limitação do seu alcance ao objeto decidido é uma regra universal, que não precisa de especiais justificações derivadas de supostas exigências de direito singular.”
Partindo dessas premissas, Liebman prossegue, esclarecendo:
“0 imposto de renda é cobrado com fundamento nos respectivos lançamentos , feitos anualmente, com a averiguação da capacidade contributiva do contribuinte. A obrigação fiscal se apresenta, portanto, cada ano, como autônoma e distinta e pode tornar-se objeto de controvérsia por motivos que dizem respeito ao correspondente lançamento. Decidida a lide, a coisa julgada não permite novas discussões relativamente àquela divida fiscal, mas também não pode obstar ao lançamento e a cobrança do mesmo imposto para o ano seguinte. 0 imposto pode ser devido hoje embora não fosse devido no ano passado, e vice-versa”.
Como se vê, a ressalva feita ao alcance da coisa julgada em matéria tributaria, e que deu origem à sumula 239, ficava circunscrita aos casos de tributos sujeitos a lançamento anual, como então ocorria com o imposto sobre a renda.
Nesses termos, portanto, é que deve ser entendida a referida súmula, que certamente não poderia ir além, e muito menos contrariar o aresto que lhe serviu de base.
Corrobora 0 entendimento perfilhado a respeito do alcance da súmula 239 outro acórdão do STF, relatado pelo Ministro Rafael Mayer em que está dito o seguinte: “Esse verbete se situa no plano do direito tributário formal, pois realmente 0 lançamento de um tributo originante de um crédito exigível num determinado exercício financeiro, não se poderia transpor a condições de débito de um próximo exercício. São os novos elementos que igualmente inovam o procedimento tendente à verificação da razão factual da existência da dívida e de seu montante. Mas se a decisão se coloca no plano do direito tributário material, para dizer inexistente a pretensão fiscal do sujeito ativo, por inexistência de fonte legal da relação jurídica que obrigue 0 sujeito passivo, então não é possível renovar a cada exercício o lançamento e a cobrança do tributo, pois não há a precedente vinculação substancial. A coisa julgada que daí decorre é intangível e novas relações juridico-tributárias só poderiam advir da mudança dos termos da relação pelo advento de uma norma jurídica nova com as suas novas condicionantes”. (Revista Trimestral de Jurisprudência, vol 99, pp.418/419). Também o escólio do eminente Ministro Rafael Mayer encaixa perfeitamente no presente caso concreto, pois com o advento da LC nº 116/2003 e da lei municipal nº 8275/2003, houve a introdução no ordenamento jurídico de uma nova norma jurídica, que alterou a competência para se exigir o ISSQN, não havendo que se falar, portanto, em ofensa à coisa julgada.
3 – DO FUMUS BONI IURIS A FAVOR DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE
Passará o Município a demonstrar que o fumus boni iuris está a seu favor e não da agravada, o que exigirá a cassação da liminar concedida.
Consoante exposto nos fatos, sustentou a agravada nos autos da ação consignatória , bem como na referida consulta administrativa que seu estabelecimento é localizado no Município de Belo Horizonte, e que por isso recolhia o tributo em questão nesta capital, vez que a legislação belo horizontina está de acordo com o estabelecido no artigo 3º da Lei complementar nº 116/2003, que dispõe sobre conflito de competência em matéria tributária, nos termos do comando estampado no inciso I do artigo 146 da CF.
Diz que a manutenção dos programas de software que produz é feito por meio de telefone, ficando seus técnicos em seu estabelecimento neste Município, que por esta via prestam o referido serviço para o consumidor localizado em BETIM. 3.1 – DO ÁTIMO DO FATO GERADOR
Ainda que ultrapassada a questão do estabelecimento prestador, é de se salientar que o fato gerador da prestação do serviço de manutenção de softwares, no presente caso concreto, se dá no Município de Belo Horizonte.
Neste ponto, é importante consignarmos a conceituação de serviço.
Aires F. Barreto com perfeição conceitua :
Serviço é a prestação de um esforço humano a terceiros, com conteúdo
conômico, em caráter negocial, tendente à obtenção de um bem material ou imaterial”. Destarte, a prestação de serviço consiste numa obrigação de fazer.
A obrigação de dar consiste em um vínculo jurídico que impõe ao devedor a entrega de alguma coisa já existente; por outro lado, as obrigações de fazer impõem a execução, a elaboração, o fazimento de algo até então inexistente, vale dizer, um esforço humano direcionado ao fazer o que não existia.
Nas obrigações de fazer segue-se o dar, mas este não pode se concretizar sem o prévio fazimento, que é o objeto precípuo do contrato, enquanto o “entregar” a coisa é mera conseqüência.
Esta diferenciação entre as obrigações de dar e de fazer – de extrema relevância para apartar os fatos tributáveis pela União dos graváveis pelos Municípios – é magistralmente demarcada por Washington de Barbos Monteiro: “O substractum da diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não conseqüência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entregá-la, se tem de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer”. Outra nota característica de diferenciação entre os referidos tipos de obrigações, pouco explorada pelos autores civilistas, está em que nas obrigações ad dandum ou ad tradendum há possibilidade fática e jurídica do regresso da coisa entregue ao devedor. Já nas obrigações in faciendo o serviço prestado (o facere) fica pertencendo a quem o pagou, não sendo suscetível de restituição . Em sua exordial da ação de consignação, a agravada é clara ao afirmar: “Desta feita, dentro da consecução de seus objetivos sociais, a agravada presta serviços de manutenção de seus produtos que estão sujeitos ao pagamento de ISSQN. Realiza tais serviços atendendo a clientes estabelecidos no Município de Betim que, no entanto, recebem a referida assistência das centrais telefônicas de Belo Horizonte, município onde a empresa, ora agravada, é estabelecida” (fl. 02 de sua inicial) (…) No caso específico da agravada que presta serviços de manutenção de softwares que desenvolve especificamente para cada cliente (…). Como se pode perceber existe uma determinação expressa de recolhimento do imposto ao município de Belo Horizonte, posto que os programas são realmente desenvolvidos em Belo Horizonte, para o caso de cessão de uso de software; bem como sua manutenção.” (fl. 07 de sua inicial) Destarte, Excelência, dúvida não resta que o fato gerador da prestação de serviço do software desenvolvido pela empresa se dá em Belo Horizonte. Ora, onde ocorre a “execução, a elaboração, o fazimento de algo até então inexistente”? Para a manutenção do software, onde é realizado o esforço humano intelectual, que caracteriza a prestação de serviço? Quem detém o conhecimento para a consecução da prestação da manutenção: o técnico aqui em Belo Horizonte, ou o consumidor em Betim? Fosse o consumidor, não seria necessário a ligação para o técnico!!!! Assim, fica clarividente que a prestação do serviço no presente caso concreto ocorre nesta capital, e conseqüentemente, o imposto aqui é devido. 3. 2 -DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 A Constituição Federal, ao repartir a competência tributária dos entes federativos, dispõe: Art 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I – omissis; II – omissis III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”. … §3º. Em relação ao imposto previsto no inciso III, cabe à lei complementar: I – fixar as suas alíquotas máximas II – excluir da sua incidência exportações de serviços prestados para o exterior. Também a Constituição da República estabelece as matérias que devam ser reguladas por lei complementar: Art. 146. Cabe à lei complementar: I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. A legislação, recepcionada como complementar que disciplinava as normas gerais do ISSQN, é o Decreto-lei 406/68, até a entrada em vigor da Lei Complementar 116/03. Vejamos alguns artigos daquele diploma legal: “Art. 8º. O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, se serviço constante da lista anexa. … Art. 10. Contribuinte é o prestador do serviço. … Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço: a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador. b) no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação”. Veja bem, a norma recepcionada como lei complementar é clara ao distinguir quando o local da prestação de serviço é determinante para configurar o sujeito ativo da obrigação tributária. Apenas no caso de construção civil o local da prestação de serviços determinava a pessoa jurídica de direito interno competente para exigir o ISSQN. Nos demais tipos de prestação de serviços a competência é do município onde está estabelecido ou domiciliado o prestador dos serviços tributados. No entanto, o art. 12 do Decreto-Lei supra citado foi revogado pela Lei Complementar 116/2003, justamente em razão da intensa discussão travada perante o Judiciário brasileiro no tocante à definição acerca de qual o Município competente para a cobrança do imposto: aquele onde a empresa é sediada ou o do local da prestação dos serviços. De fato, nos termos da legislação anterior (Decreto-Lei 406/1968), o pagamento do ISS obedecia aos seguintes critérios: a regra geral (art. 12, alínea “a”, primeira parte) era a de que o imposto deveria ser recolhido ao Município em que se encontrava o estabelecimento do prestador do serviço; a regra subsidiária (art. 12, alínea “a”, segunda parte) dispunha que, na falta de um estabelecimento prestador, o ISS seria pago ao Município em que estivesse o domicílio do prestador e, finalmente, a regra excepcional (art. 12, alínea “b”) dizia que, no caso de construção civil, o imposto era devido para a prefeitura do local onde estivesse a obra. Na época de vigência do referido dispositivo legal, o eg. STJ consolidou sua jurisprudência no sentido de que a expressão constante da alínea “a” do Decreto supra-referido deveria ser entendida como o local onde o serviço é prestado, por ser ali a fonte de movimento econômico, independentemente de o serviço ser de construção civil ou não. “Ocorre que, em 2003, com a edição da Lei Complementar 116, o legislador aumentou as hipóteses de exceção à regra de que o imposto deveria ser pago no local do estabelecimento do prestador do serviço. Sendo assim, se antes a Lei Complementar previa apenas uma hipótese de exceção (no caso de serviço de construção civil), agora existem 22 (vinte e dois) casos excepcionais, para os quais firmou-se a competência para o recolhimento do imposto ao Município do local onde os serviços são prestados. Destarte, não se pode utilizar como fundamento, no presente caso, os julgados até então proferidos pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, já que a intenção do legislador, ao revogar o art. 12 do Decreto-Lei 406/1968 foi aplicar a regra, que anteriormente era dirigida apenas à construção civil, às 22 (vinte e duas) hipóteses previstas no art. 3º da Lei Complementar 116/2003, e não a todo e qualquer serviço, como entendia o mesmo Tribunal Superior. Isto porque o art. 3º da mencionada Lei Complementar revogou o art. 12 do Decreto-Lei n.406/68, e estabeleceu, especificamente, exceções em 22 (vinte e duas) hipóteses em que o imposto será devido no local da prestação do serviço. Assim e neste contexto, em se tratando de mandado de segurança preventivo, a questão deve ser examinada a luz da Lei Complementar 116/2003”. Antes de tudo, calha transcrever o artigo 102 do Código Tributário Nacional, que dispõe, in verbis: Art. 102. A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União. Assim, a “questão da extraterritorialidade” foi reconhecida pelo artigo 3º da LC nº 116/2003, posto que norma geral de direito tributário, nos termos do artigo supra transcrito. Alfredo Augusto Becker , para quem toda norma é dotada de extraterritorialidade, classifica como “fundamento óbvio” a crença no princípio da territorialidade real da forma até aqui esposado, ressaltando que a realidade contemporânea demonstrou a falsidade da tese. A Lei Complementar 116/2003 utilizou-se de um critério de conexão subjetivo (regra geral) e outro objetivo (exceção), para dispor sobre conflito de competência em matéria tributária de ISS. O critério de conexão estabelece um vínculo entre pessoas, coisas e fatos com uma dada legislação. A novel legislação brasileira considerou irrelevante o princípio da territorialidade das leis – conexão objetiva – em seu caráter material (âmbito de incidência do ISSQN) como critério único a determinar o Município competente para instituir e arrecadar o referido imposto. Privilegiou, com regra geral, o referido Princípio em seu aspecto formal (âmbito de eficácia da norma) ao considerar a incidência do imposto municipal em razão do estabelecimento prestador ou do domicílio do prestador – conexão subjetiva – , ou seja, no local onde se tomará as providências administrativas referentes à constituição e exigibilidade do crédito. “ O que ocorre é a ampliação do aspecto espacial da norma para viabilizar a localização e incidência sobre eventos ocorridos ainda que fora de seu âmbito de eficácia, figurando o estabelecimento prestador (elemento subjetivo) como elemento de conexão entre o fato tributário e o ordenamento jurídico do Município (…) em detrimento de elemento objetivo baseado unicamente no território do Município. Ora, a própria Constituição Federal prevê que no ISSQN o princípio da territorialidade não é aplicado com exclusividade. Basta lermos o inciso II, do § 3º, do art. 156. Ele prevê a possibilidade de lei complementar excluir da incidência do ISSQN os serviços exportados para o exterior. Repete-se tal dispositivo legal: Art 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I – omissis; II – omissis III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”. … §3º. Em relação ao imposto previsto no inciso III, cabe à lei complementar: I – fixar as suas alíquotas máximas II – excluir da sua incidência exportações de serviços prestados para o exterior. Ora, se a própria Carta Magna prevê a possibilidade de extra territorialidade do ISSQN, e que a não incidência depende de lei complementar, como defender que lei complementar não possa, para evitar conflitos de competência, dispor que, considera-se o local da prestação de serviço o do estabelecimento do prestador. Até porque contribuinte é o prestador de serviços e não o tomador. A prevalecer a tese contrária estaríamos diante de um “IMPOSTO SOBRE A TOMAÇÃO DE SERVIÇOS”. Mais uma vez, Fábio Clasen de Moura coloca a questão em seus devidos termos: “Ora, em havendo dois critérios de conexão constitucionalmente prestigiados e aplicáveis quando da ocorrência de prestações de serviços dento do território nacional, cumpre ao legislador complementar, ao estatuir normas gerais, dispor sobre fato gerador da obrigação de forma a evitar os chamados conflitos de competência, ou seja, afastar a possibilidade de que duas municipalidades, no lídimo exercício de suas competências, pretendam tributar concorrentemente a mesma operação de prestação de serviço”. 3.3 – DA CARACTERIZAÇÃO DE “ESTABELECIMENTO” O “punctum saliens” sobre o qual se debela a agravada diz respeito à competência do Ente para a arrecadação do “Imposto Sobre Serviços” – ISS, ou seja, se no local onde o serviço é prestado, ou se na sede do estabelecimento prestador do serviço. Segundo a abalizada doutrina de AIRES BARRETO , “É cediço e incontroverso que estabelecimento é unidade econômica. Enquanto a empresa é a atividade organizadora, produtora de bens ou da prestação de serviços, o estabelecimento é o promotor das ações ou movimentos da empresa. ‘Estabelecimento’, não é a empresa: é o seu órgão. É um locus onde ela baseia sua ação”. E, prosseguindo na preciosa lição, assevera: “Estabelecimento é o complexo de meios idôneos, materiais ou imateriais, pelos quais o prestador do serviço explora determinada atividade ou, na lição de Carvalho de Mendonça, ‘o organismo econômico aparelhado para o exercício desta’ (Tratado de Direito Comercial, Rio, 1919, vol. V, p. 15).” Destarte, pela técnica adotada pelo Decreto-lei nº 406/68 – que se afastou do critério puramente formal previsto no art. 6º, II do Ato Complementar nº 36/67 – , e agora pela Lei complementar nº 116/2003, expressando de forma mais enfática a “men legis”, para dirimir conflitos de competência tributária vislumbram-se três critérios: a) o critério em razão do estabelecimento prestador de serviço; b) o critério em razão do domicílio prestador do serviço; c) o critério em razão do local da prestação do serviço. Os critérios adotados pelo legislador complementar encontram seus fundamentos de validade na própria Constituição Federal, pois relaciona , no tocante aos serviços prestados, o Município onde se situa o estabelecimento prestador de serviços (aspecto espacial da norma jurídica tributária e elemento de conexão subjetivo constitucionalmente prestigiado – art. 156, § 3º, inciso II) com a prestação do serviço (aspecto material da norma jurídica tributária e elemento de conexão objetivo), para considerar nascida – naquele espaço (o estabelecimento) – a obrigação tributária. E, no tocante às exceções ao caput do artigo 3º da LC 116/2003 relaciona, o local da atividade (aspecto espacial da norma jurídica tributária) e a execução do serviço (aspecto material da norma jurídica tributária), para considerar nascida – naquele espaço (local da prestação do serviço) – a obrigação tributária. E o que é estabelecimento prestador para fins do artigo 3º e 4º da LC 116/2003? Acerca da matéria doutrina BERNARDO RIBEIRO DE MORAES : “…Prestado o serviço, verifica-se o local de sua prestação através da existência ou não de um ESTABELECIMENTO PRESTADOR. Não se trata de um estabelecimento qualquer do prestador, mas, sim, do estabelecimento prestador do serviço. (…) O essencial para a caracterização do estabelecimento é essa manifestação material e, que a pessoa se situa no espaço em que exista um centro de ocupação habitual. Sem essa manifestação do exercício de atividades ou esse núcleo de ocupações habituais, inexiste estabelecimento.” Em artigo publicado na Revista Estudos Jurídicos (IOB no 1300 – 13/07-82), o mesmo autor elucida o conceito de estabelecimento prestador: “(Estabelecer mais sufixo mento) é o nome que se dá à casa de negócios que se encontra em um ponto fixo, ou melhor, no local onde se manifesta materialmente o exercício da empresa… Por extensão, a palavra estabelecimento passa a indicar o próprio local ou prédio onde a empresa exerce habitualmente a sua atividade econômica… Estabelecimento prestador, a que se refere a lei, ademais, além de ser estabelecimento da empresa, é o estabelecimento prestador do serviço tributado pelo ISS. Será prestador, evidentemente, o estabelecimento que tenha uma função instrumental apta a satisfazer a necessidade econômica da empresa, mas ligada ao serviço vendido. Se o fato gerador do ISS é a prestação dos serviços definidos em lei complementar, ou melhor, a circulação dos referidos serviços, o estabelecimento prestador somente pode ser aquele que participe dessa circulação de bem imaterial (serviços).” A toda evidência, pois, que o ISSQN é devido onde se situa o estabelecimento prestador dos serviços, e não qualquer estabelecimento do contribuinte ou tomador do serviço. Como ressalta Ives Gandra da Silva Martins : “a Lei Complementar 116/2003 adotou um sistema misto para a incidência do ISS, ora considerando devido o imposto no local do estabelecimento prestador, ou na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, ora considerando devido o imposto no local da prestação do serviço, do estabelecimento do tomador ou do intermediário, para as hipóteses expressamente previstas. A referida norma reafirmou a vontade da lei em acabar com o conflito de competência em matéria de ISSQN, elegendo 22 (vinte e duas) exceções à regra geral da competência do Município onde se localiza o estabelecimento prestador para cobrar o ISSQN, ao contrário da legislação anterior , que somente previa uma hipótese de exceção à regra. Ademais, como dito acima, a própria Constituição Federal mitigou o princípio da territorialidade da lei, para fins de incidência de ISSQN, ao prestigiar o princípio da extraterritorialidade da lei (art. 156, § 3º, Inciso II da CF). 3.4 – A JURISPRUDÊNCIA FIRMADA SOBRE A MATÉRIA O Desembargador Dorival Guimarães Pereira, nos autos da Apelação Cível nº 1.0188.03.017631-0/001(1), publicado em 01/04/2005, assim ementou o acórdão que tratou da matéria: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE CARGAS, COLETA E ENTREGA DE DOCUMENTOS E LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS – INCIDÊNCIA DO ISSQN – LOCAL DO ESTABELECIMENTO DA EMPRESA PRESTADORA – SERVIÇO DE ARMAZENAMENTO DE CARGA – COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE OS SERVIÇOS SÃO PRESTADOS – EXCEÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. Como regra geral, o ISS deve ser recolhido no local do estabelecimento do prestador do serviço, com exceção das vinte e duas hipóteses previstas nos incisos constantes da Lei de Regência, nas quais o imposto será devido no local da respectiva prestação. Assim, deixou consignado: “Neste mesmo sentido, assim já se posicionou este eg. Sodalício, segundo o qual: “TRIBUTÁRIO – ISS – PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EFETIVADA EM LOCAL DIVERSO DO TERRITÓRIO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR – COMPETÊNCIA – APLICAÇÃO DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. O ISS somente será devido no local da prestação do serviço, nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII do art. 3º da Lei Complementar 116/2003. Se o objeto social do prestador de serviço não se enquadra nas exceções, em que o imposto será devido no local da prestação do serviço, a denegação da segurança se impõe. Em reexame necessário, reforma-se a sentença, prejudicados os recursos de apelação” (3ª CC, Apelação Cível n.º 1.0024.02.748504-4/001, Rel. Des. LAMBERTO SANT´ANA, j. 01.04.2004, “DJ” 30.04.2004).” No mesmo sentido, o acórdão da Apelação Cível nº 1.0024.02.748504-4/001(1) da lavra do Eminente Kildare Carvalho, cuja publicação se deu em 30/04/2004: “EMENTA: TRIBUTÁRIO – ISS – PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EFETIVADA EM LOCAL DIVERSO DO TERRITÓRIO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR – COMPETÊNCIA – APLICAÇÃO DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. O ISS somente será devido no local da prestação do serviço, nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII do art. 3º da Lei Complementar 116/2003. Se o objeto social do prestador de serviço não se enquadra nas exceções, em que o imposto será devido no local da prestação do serviço, a denegação da segurança se impõe Em reexame necessário, reforma-se a sentença, prejudicados os recursos de apelação.” Como se vê, o objeto social da atividade da agravada não se enquadra nas hipóteses que excepcionam a regra geral de que o ISSQN é devido ao Município onde se localiza o estabelecimento prestador de serviço. Seu objeto social coincide com o disposto no item 1.07 lista anexa à LC 116/2003 e o mesmo item na lista anexa à Lei Municipal 8725/2003 de Belo Horizonte. Assim, o fumus boni iuris está a favor do Município de Belo Horizonte, seja pelo princípio da presunção da constitucionalidade das leis, seja pela jurisprudência do E. TJMG firmada sobre a matéria. DO PERICULUM IN MORA EM REVERSO Ficou demonstrado que o fumus boni iuris está a favor do município, seja pelo Princípio da Constitucionalidade das leis, seja pela jurisprudência já firmada sobre a matéria, seja pela demonstração suficiente da não ocorrência de ofensa à coisa julgada. Assim, a concessão da liminar impede que o Município constitua o crédito tributário, via lançamento, para obter receita para fazer frente aos gastos com os serviços públicos que mantém e presta. Com a não realização do lançamento, ainda que seja por homologação, o direito de constituir o crédito tributário vai sendo atingido paulatinamente pela decadência. O agravada tem várias ações de consignação em pagamento onde deposita os valores que entende devido de ISSQN, não sofrendo, assim, as conseqüências da mora ( juros, multas e correção monetária). Não se pode olvidar, entretanto, que a coisa julgada não faz com que a sentença tenha efeitos normativos pro futuro, nos termos da súmula 239 do STF que se aplica ao caso. Com a entrada em vigor da LC nº 116/2003 o Município competente para exigir o ISSQN, tirando as ressalvas do art. 3º da referida lei, é aquele onde se localiza o estabelecimento prestador. Tendo em vista a nova realidade normativa, não há que se falar em ofensa à coisa julgada para exigir o crédito relativos aos períodos não atingidos pelos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, nos termos já cansativamente exposados da súmula 239 do STF. Portanto, demonstrado está que o periculum in mora no presente caso concreto afeta muito mais a Fazenda Municipal do que o contribuinte, ferindo, assim, o interesse publico em detrimento do particular. DO PEDIDO Diante de todo o exposto, primeiramente, requer o Agravante seja o presente Agravo de Instrumento recebido e ao mesmo conferido Efeito Suspensivo, eis que presentes os requisitos necessários para fins de se sustar os efeitos da liminar deferida no Mandado de Segurança nº ÇÇÇÇÇÇÇÇ Com efeito, a fumaça do bom direito a favor do Município encontra-se evidente no bojo do recurso em comento, que está a evidenciar a legalidade da conduta da autoridade dita coatora, inexistindo fundamento legal para a manutenção da liminar deferida pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública Municipal da comarca de Belo Horizonte. Além disso, todos os argumentos até aqui desenvolvidos demonstram a relevância da fundamentação do presente Agravo. De igual forma, também está presente a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação (irreparável, em verdade), atraindo a aplicação do art. 558 do CPC. No mérito, requer seja confirmado o efeito suspensivo e dado provimento ao presente Agravo, cassando-se definitivamente a decisão aqui hostilizada. Requer, ainda, seja a Agravada intimada para tomar conhecimento do presente feito, respondendo-o, se quiser, assim como requer seja notificado o MM Juiz a quo, na hipótese de deferimento do efeito suspensivo ao presente agravo, pela via mais rápida, para que se cumpra a mesma decisão, bem como para prestar as informações necessárias. Finalmente, requer sejam os autos encaminhados ao Ministério Público para parecer, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 527, VI, do CPC, e seja a Agravada condenada ao pagamento das despesas e/ou custas recursais. pede e espera deferimento.
… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).
ADVOGADO
OAB n° …. – UF
