MODELO DE CONTESTAÇÃO AÇÃO RESCISÓRIA

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MODELO DE CONTESTAÇÃO AÇÃO RESCISÓRIA

EXMO. SR. DESEMBARGADOR RONEY OLIVEIRA RELATOR DA AÇÃO RESCISÓRIA Nº DA 4ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ….AÇÃO RESCISÓRIA Nº

AUTOR:

RÉU:

… (nome da parte em negrito) , por seu Procurador in fine assinado, nos autos da AÇÃO RESCISÓRIA movida por …, vem, perante Vossas Excelências, tempestivamente, apresentar sua

CONTESTAÇÃO

pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos. DOS FATOS 

Os autores, inconformados com a decisão proferida pelo douto juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Belo Horizonte nos autos nº XXXXXXXXXXXX, ingressaram com a presente ação rescisória para rescindir a referida sentença pugnando por novo julgamento da causa. Em apertadíssima síntese os autores se insurgem contra a tributação dos serviços originários do contrato de franquia. 

Não há nos autos Procuração para o manejo da presente Rescisória, mas tão somente procurações datadas de 2004 para o ingresso em juízo de ação declaratória. DO DIREITO 

PRELIMINARMENTE 

AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO 

Para que o processo possa existir é necessário que ele preencha alguns requisitos, que são os pressupostos de constituição e existência do Processo. São eles: (i) a petição inicial; (ii) que a mesma seja dirigida a um órgão jurisdicional; (iii) citação; e (iv) capacidade postulatória (apenas reflexamente). No caso dos autos, os demandantes não constituíram Procurador que defendesse seus interesses em juízo. Vale dizer, não há procuração nos autos! Se não há procuração constituindo advogado para defesa de interesses dos autores, ausente no processo o requisito da capacidade postulatória. Não havendo a indigitada procuração, os atos praticados pelo pseudo-causídico são nulos. Não havendo o instrumento de procuração, as fls. de 02 a 18 não podem ser consideradas petição inicial. Logo, não havendo petição inicial, um dos pressupostos de existência ou constituição do processo está ausente, o que leva à inexistência do mesmo. Acima dissemos que a capacidade postulatória é um pressuposto reflexo de existência do processo, é porque caso o ato praticado pelo causídico sem procuração nos autos fosse, v.g., a juntada de documentos, o processo existiria, porque um outro advogado com procuração elaborou a peça vestibular, renunciou ao mandato e o novo Procurador praticou tal ato sem o instrumento indispensável para tal prática. Aqui o processo existe e a juntada dos documentos é nula. Contudo, como se disse, o embargante não constituiu Procurador para interpor embargos à execução, e não havendo, juridicamente, petição inicial, o processo é inexistente. Este também o entendimento de Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini em seu Curso Avançado De Processo Civil Volume 1 ,Teoria geral do processo e processo de conhecimento, Editora Revista Dos Tribunais, 4ª edição revista, ampliada e atualizada até 31.12.2001, pág 222 a 224, Coordenação: Luiz Rodrigues Wambier. Senão Vejamos: “A capacidade postulatória, que não se confunde com a capacidade de ser parte (v. adiante), consiste na aptidão de praticar atos técnicos dentro do processo (formular a peça inicial, contestação, recursos, petições em geral etc.). Em regra, essa capacidade é detida pelo advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e que tenha recebido procuração da parte (arts. 36 e 37 do CPC). Excepcionalmente, a lei atribui a capacidade postulatória à própria parte, independentemente de ela ser advogado (ex.: processo nos Juizados Especiais Cíveis, nas causas de até vinte salários mínimos – Lei 9.099/95, art. 9.°).Sob certa perspectiva, também a capacidade postulatória poderia ser encarada como pressuposto processual de existência. É que, nos termos do art. 37, caput e parágrafo único, serão havidos por inexistentes os atos praticados por advogado sem procuração que não forem ratificados pela exibição do mandato em quinze dias (prorrogáveis por outros quinze). Sendo assim, a petição inicial assinada por advogado sem mandato, não sendo ratificada pela oportuna apresentação da procuração, será inexistente – o que virá a afetar a própria existência do processo. Mas note-se que, nesse caso, o pressuposto de existência do processo é a própria petição inicial, que já examinamos acima, e não a presença do mandato. A apresentação do mandato, portanto, é pressuposto de existência dos atos processuais individualmente considerados. Quando o ato praticado sem mandato for a própria petição inicial, essa, por isso, será havida por inexistente (caso não haja a ratificação prevista no art. 37, parágrafo único) – e a inexistência da petição inicial acarretará a inexistência do processo. A prova de que a apresentação de mandato não é pressuposto de existência do processo reside em que, se o ato para o qual faltar a procuração não for a inicial, nem por isso se dirá que o processo inexiste. Se a contestação do réu é firmada por advogado sem procuração, que não a apresenta posteriormente, isso evidentemente não afetará a existência do processo. Apenas a contestação será tida por inexistente, e haverá revelia. Do mesmo modo, se faltar a procuração para o subscritor do recurso, apenas o recurso, e não todo o processo, será considerado inexistente.Cumpre ainda observar que, se o antigo estatuto da OAB continha dispositivo que dizia exatamente a mesma coisa que o parágrafo único do art. 37 do CPC, sendo com este, portanto, harmônico e compatível, diferentemente ocorre com o novo Estatuto da OAB (Lei 8.906/94),cujo art. 4.° qualifica de nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB ou por advogado impedido, suspenso, licenciado ou que exerça atividade incompatível com a advocacia. Presentemente, portanto, o ordenamento jurídico brasileiro criou como que uma duplicidade de regimes para os vícios relativos simplesmente à não-juntada da procuração e àqueles que dizem respeito à circunstância de a pessoa que praticou o ato não ser, por exemplo, inscrita na OAB. Taxou-se de inexistente o ato praticado pela parte, no primeiro caso, e de nulos os atos praticados nas condições disciplinadas pelo art, 4.° do Estatuto da OAB.” Outrossim, não há de se aplicar o artigo 13 do CPC no presente caso. A uma porque não se trata de incapacidade processual, posto que essa diz de perto com a legitimidade ad processum, e esta possuem os autores. A duas porque a irregularidade de representação diz respeito com o disposto nos artigos 38 (procuração com poderes especiais, sem reconhecimento de firma – após a lei 8952/1994, que modificou este artigo do CPC, aquele reconhecimento de firma só ficou dispensado quando da outorga de procuração com poderes geral para o foro -), e 39 também do CPC. A três porque a falta de procuração é pressuposto de constituição do processo, nos termos do artigo 37 do CPC, que dispõe: Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz. Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos. Isto posto, requer a embargada a extinção do processo sem resolução do mérito, com fincas no inciso IV do artigo 267 do CPC. INÉPCIA DA INICIAL: AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO DE INTIMAÇÃO DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO 

A petição inicial – ato processual propulsor da atividade jurisdicional – tem por função precípua a de fixar o objeto integral daquilo que vai ser apreciado pelo Órgão Judicante, ou seja, a lide. É ela, pois, destinada a representar preponderante papel no desdobrar de todo o processo, na medida em que será a base inabalável do processo em juízo. Como ato processual típico, deve a petição inicial observar uma série de requisitos consignados na lei adjetiva (art. 282 do CPC), como no caso de ação que envolva interesse de ente público, sob pena de ser inferida de plano. E, no presente caso, não restam dúvidas de que há evidente interesse público. ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO é quem nos alerta para tal fato: (…) a intervenção do Ministério Público, nesse caso, se vincula à circunstância de a ação rescisória representar afronta à garantia constitucional da res judicata, o que, em outros termos, significa que o direito material fundamentador do pedido rescisório é indisponível, dada a relevância social do interesse que lhe é subjacente. Sob enfoque pouco mais técnico, o que ocorre é isto: à ordem jurídica interessa intensamente a estabilidade das relações jurídicas, tanto que erige à condição de garantia constitucional a coisa julgada. Entretanto, como não pode esta mesma ordem jurídica fechar os olhos para o fato de que algumas sentenças (ou acórdãos) transitadas em julgado podem estar inquinadas de vícios processuais gravíssimos, abre excepcionalmente esta porta para a infringência da garantia, criando o direito à rescisão e outorgando-lhe a qualidade de indisponível, o que por si só impede certas práticas levianas do seu titular quando venha a juízo buscar o seu reconhecimento. Além disso, como prevê a lei a participação processual de um órgão do Estado quando estejam em jogo direitos indisponíveis, fica também assegurada a mais perfeita definição jurisdicional desse direito. (…) Quanto ao interesse do Ministério Público no processo, este será o de que prevaleça a decisão trânsita, caso não fique comprovada a ocorrência de qualquer dos fatos taxativamente elencados no art. 485, ou que se opere a desconstituição da coisa julgada na hipótese de o autor demonstrar que existe um ou mais daqueles vícios a inquinar o provimento jurisdicional do mérito. De tudo o que se conclui é que intervém o Ministério Público na rescisória por causa da indisponibilidade do direito que o autor pretende ver reconhecido e que dá sustentação ao pedido de desconstituição da coisa julgada. Os arts. 82, III, 83 e 493 do Estatuto Processual estabelecem como um dos pressupostos da exordial, em face da obrigatoriedade de sua intervenção, o requerimento de intimação do representante do Ministério Público, que é absolutamente necessária para o desenvolvimento válido e regular do processo, sob pena de declaração de nulidade da lide, como pacificado na doutrina e na jurisprudência. Por sua vez, assim determina o art. 84, in verbis: Art. 84 – Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público, a parte promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade do processo. Cumpriria aos Autores, então, quando da elaboração da peça inaugural, objetivando adequá-la à legislação vigente, efetuar o requerimento de intimação do representante legal do Ministério Público para oferecer o respectivo parecer acerca do assunto abordado. Ocorre, contudo, que não se vislumbra o preenchimento deste requisito, levando-se à inépcia da exordial e à conseqüente extinção do processo sem resolução do mérito, o que ora se requer, nos termos do art. 267, I, CPC. DO MÉRITO 

DA NATUREZA JURÍDICA DA FRANQUIA – SERVIÇO 

Neste ponto, já é importante consignarmos a conceituação de serviço. Aires F. Barreto com perfeição conceitua : Serviço é a prestação de um esforço humano a terceiros, com conteúdo econômico, em caráter negocial, tendente à obtenção de um bem material ou imaterial”. É inegável que os franqueados pagam uma determinada quantia ao franqueador pela utilização das marcas, venda de produtos e serviços, por ele franqueado prestado. No caso concreto, como veremos estamos diante de uma franquia mista onde além de produtos há a prestação de serviços aos franqueados. Esses serviços uma vez prestados (treinamento, tecnologia, atendimento e etc.) não têm como voltar ao patrimônio do franqueador. Isto porque estamos diante de autêntica obrigação de fazer, nota característica dos serviços! A obrigação de dar consiste em um vínculo jurídico que impõe ao devedor a entrega de alguma coisa já existente; por outro lado, as obrigações de fazer impõem a execução, a elaboração, o fazimento de algo até então inexistente, vale dizer, um esforço humano direcionado ao fazer o que não existia. Nas obrigações de fazer segue-se o dar, mas este não pode se concretizar sem o prévio fazimento, que é o objeto precípuo do contrato, enquanto o “entregar” a coisa é mera conseqüência. Esta diferenciação entre as obrigações de dar e de fazer – de extrema relevância para apartar os fatos tributáveis pela União dos graváveis pelos Municípios – é magistralmente demarcada por Washington de barros Monteiro: “O substractum da diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não conseqüência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entregá-la, se tem de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer”. Outra nota característica de diferenciação entre os referidos tipos de obrigações, pouco explorada pelos autores civilistas, está em que nas obrigações ad dandum ou ad tradendum há possibilidade fática e jurídica do regresso da coisa entregue ao devedor. Já nas obrigações in faciendo o serviço prestado (o facere) fica pertencendo a quem o pagou, não sendo suscetível de restituição . É o que se dá no caso dos autores. Uma fez prestado os serviços, v.g, treinamento e etc. não há como esses atos voltarem, regressarem, serem “devolvidos” a ele, como se daria numa locação de coisa infungível. DA FRANQUIA COMO SERVIÇO TRIBUTÁVEL 

O nó górdio da presente rescisória está na tributação ou não do contrato de franquia. São quatro os tipos de franquia: “Franchising de indústria: é o contrato pelo meio do qual o franqueado implanta e opera um operação industrial, seguindo as especificações do franqueador; ex: engarrafamento de bebidas. Franchising de produtos: é o contrato pelo meio do qual o franqueado vende, em regime de exclusividade, produtos fabricados pelo franqueador. Franchising de serviços: é o contrato pelo meio do qual o franqueado presta determinado serviço, em regime de exclusividade, com a marca e a tecnologia do franqueador. Franchising misto: é o contrato por meio do qual o franqueado comercializa, em regime de exclusividade, produtos e serviços com a marca e de acordo com as regras do franqueador. Não nos resta dúvida de que o contrato de franquia entre os Correios e seus franqueados encontram-se na classe de franquia mista, porquanto vendem produtos e serviços (selos, envelopes, serviços postais e etc). A definição do objeto e das tarefas contratuais dão conta de que as franqueadas exerceriam as atividades sob a marca dos correios, formalizando ACF (agência de correio franqueada), e distribuindo, em nome próprio, os serviços prestados originalmente por aquele, cobrando as respectivas tarifas e repassando ao franqueador a remuneração ajustada pela cessão da marca. Antes da entrada em vigor da LC 116/2003, não havia na lista anexa ao DL 406/68 a previsão do serviço de franquia. Em razão disso a atividade não era tributável. Assim entendia o STJ: RECURSO ESPECIAL Nº 373.986 – MG (2001/0126736-9) EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISSQN. CONTRATO DE FRANQUIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Revela-se improcedente a argüição de contrariedade ao art. 535, inciso II, do CPC, quando o Tribunal de origem, ainda que não aprecie todos os argumentos expendidos em sede recursal, pronuncia-se de forma adequada e suficiente sobre as questões relevantes que delimitam a controvérsia. 2. Não incide ISS sobre os serviços de franquia prestados por empresas que realizam atividades postais e telemáticas, tendo em vista que essa modalidade contratual não foi prevista na lista de serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/1968. 3. Recurso especial não-provido. Com a entrada em vigor da LC nº 116/2003 o contrato de franquia foi incluído na lista de serviços anexa à referida lei complementar no item 17.08 e 26.01. Desta feita, a legislação pátria traz expressa previsão da hipótese imponível de ISSQN quando prevê em seu rol taxativo, nos itens 17.08 e 26.01, que o tributo em crivo deverá ser recolhido quando da prestação de serviços postais por empresas franqueadas. Ademais, dispõe o artigo 1º da referida lei complementar: Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. Neste diapasão já entendeu o E. TJMG: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – “FRANCHISING” – LEI COMPLEMENTAR Nº116/03 – LISTA ANEXA – PREVISÃO DO SERVIÇO – LEI MUNICIPAL Nº8.725/03 – IMPOSTO DEVIDO. FRANQUIA empresarial, nos termos do art. 2º da Lei 8.955/94, “é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.” O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. Com a Lei Complementar nº 116/03, a FRANQUIA foi inserida na lista de serviços tributáveis, de modo que foi expressamente autorizado aos municípios exigir o respectivo ISSQN. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.04.335027-1/001 – RELATOR: EXMO. SR. DES. CARREIRA MACHADO, j. 02 de junho de 2005) Desta forma, ainda que na franquia o serviço não seja a atividade preponderante do prestador a dita prestação do serviço deve ser tributada, nos termos do referido artigo. A jurisprudência do E. TJMG e do STJ são iterativas no sentido de que após a entrada da LC nº 116/2003 o serviço de franquia deve ser tributado. Vejamos: Processo REsp 873440 / RS RECURSO ESPECIAL Relator(a) Ministro LUIZ FUX Data do Julgamento 13/11/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 03.12.2007 p. 280 EMENTA TRIBUTÁRIO. ISS. EMPRESA FRANQUEADA QUE PRESTA SERVIÇOS POSTAIS E TELEMÁTICOS. DECRETO-LEI 406/68 E LC 56/87 VIGENTES À ÉPOCA. PERÍODO ANTERIOR À LC 116/03. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. Os serviços prestados por empresas franqueadas que realizaram atividades postais e telemáticas, sob a égide da LC 56/87, não são tributados pelo ISS. (Precedentes:REsp 783125 / RS , 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 29/08/2006 RESP 403.799-MG, DJ de 26.04.2004, Rel. Min. Franciulli Netto; RESP 189.225-RJ, DJ de 03.06.2002, Rel. Min. Peçanha Martins). 2. A edição da LC 116/03, que entrou em vigor a partir de 01/01/2004, enunciou, no item 26.01 de sua lista anexa, como hipótese de incidência do ISS, os “serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas”. Destarte, a partir de então, ressoa indubitável a incidência da exação sobre os serviços postais e telemáticos realizados pelas agências franqueadas dos Correios. (…) 6. Recurso Especial provido, para determinar a não-incidência do ISS sobre os serviços prestados exclusivamente em função do contrato de franquia celebrado com a EBCT, anteriores a 01/01/2004, data em que entrou em vigor a LC 116/03.” RECURSO ESPECIAL Nº 783.125 – RS (2005/0156847-3) . Rel. Min. Castro Meira EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. LC N.º 56/87. SERVIÇOS POSTAIS E TELEMÁTICOS. FRANQUIA DOS CORREIOS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Não incide ISS sobre os serviços postais e telemáticos prestados por franquias dos Correios sob a égide da LC n.º 56/87. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 2. A LC n.º 116/03, no item 26.01 de sua lista anexa, fixou como hipótese de incidência do ISS os “serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas”. 3. Somente a partir da LC n.º 116/03 tornou-se possível a incidência do ISS sobre os serviços postais e telemáticos realizados pelas agências franqueadas dos Correios. 4. Recurso especial provido. Já este Egrégio Tribunal já assim se manifestou: Processo número: 1.0024.04.377534-5/001(1) Relator: Silas Vieira APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – ISSQN – FRANQUIA – EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – LC Nº116/03 – LISTA ANEXA AO DEC-LEI N.º 406/68 – PREVISÃO DO SERVIÇO. Devido o ISSQN incidente sobre prestação de serviços de intermediação e agenciamento decorrentes de contrato de franchising celebrados com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT), em face da Lei Complementar n.º 116/03 que acrescentou o item n.º 17.08 e 26 à lista anexa ao Decreto-Lei n.º 406/68 EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ISS. FRANQUIA. CORREIOS. Os serviços de postagem, envio e entrega de correspondência não encontravam previsão na lista de serviços enumerada pela LC 56/87, sendo diversa a situação a partir da entrada em vigor da LC 116/2003, que prevê no item 17.8 os “Serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos CORREIOS e suas agências franqueadas; courrier e congêneres.” (item 26). Além disto, tornou-se comum a prestação de serviços diversos pelas agências dos CORREIOS e respectivas franquias, expressamente previstos na lista da LC 116/2003. Dá-se provimento à apelação para declarar a inexigibilidade do tributo até a entrada em vigor da LC 116/2003, quando houve expressa previsão do fato gerador, legitimando a exigência do tributo pela municipalidade. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0701.01.005102-0/001 – RELATOR: EXMO. SR. DES. SCHALCHER VENTURA, j. 04 de novembro de 2004). Destarte, em sede de juízo rescisório, a presente ação deve ser julgada improcedente. CONCLUSÃO Isto posto, requer o Município de Belo Horizonte seja o processo extinto sem julgamento do mérito, haja vista a falta de requerimento de intimação do MP (art. 267, I do CPC), bem como a ausência de um pressuposto de existência do processo (inciso III do art. 267 do CPC). Ultrapassada que seja a preliminar, requer seja no mérito a ação julgada improcedente. BH, 15/05/2008 Nestes termos,

pede e espera deferimento.

… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).

ADVOGADO

OAB n° …. – UF