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Contestação de busca e apreensão
EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA SECRETARIA DO JUÍZO DE …
PROCESSO Nº: …
… (nome da parte em negrito), por seus procuradores e advogados infrafirmados (procuração anexa), nos autos da Ação de Busca e Apreensão em epígrafe, que lhe move …, todos já devidamente qualificados, vem perante V. Exa, no prazo legal, apresentar sua
CONTESTAÇÃO
aduzindo o seguinte:
A) DA NECESSÁRIA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
Inicialmente, requer seja concedido ao Réu os benefícios da justiça gratuita, tendo em vista que ele não tem condições de arcar com as custas e despesas processuais, sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, nos termos da declaração anexa, firmada em conformidade com a Lei nº 1.060/50.
B) SINOPSE DA PRETENSÃO AUTORAL – IMPERTINÊNCIA
Pretende o Autor, através da propositura da presente Ação de Busca e Apreensão, reaver o automóvel marca GM, modelo Astra, o qual já foi objeto de cumprimento da liminar, sem que o Autor tivesse sido regularmente citado para os termos da presente ação, impossibilitando, inclusive, de purgar a mora.
Referida cobrança decorre da disponibilização de crédito através de Cédula de Crédito Bancário de nº 47195719, na qual foi concedido ao autor um empréstimo no importe de R$ 57.077,20 (cinquenta e sete mil, setenta e sete reais e vinte centavos), que deveria ter sido pago em 60 (sessenta) parcelas, tendo o veículo como garantia.
Ao final, pleiteou o Autor a expedição do competente mandado de busca e apreensão, amparada nos confusos demonstrativos de débito juntados à inicial. A liminar concedida já foi cumprida, estando Réu privado da utilização do veículo, não obstante já ter realizado o pagamento de aproximadamente 80% do valor do contrato.
Todavia, a pretensão do Autor está amparada em cálculos que prejudicam o consumidor, pela utilização da Tabela Price, capitalização dos juros e comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios.
C) DA SUSPENSÃO DA LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO
Outrossim, fora concedida liminar por Vossa Excelência, para busca e apreensão do veículo objeto da presente ação, sendo cumprida tal medida de forma abusiva em 03/03/2016, sem que o Réu tivesse conhecimento, tendo em vista que estuda em Belo Horizonte/MG e somente vai a Carmésia no período de férias.
Além disso, como ficará demonstrado, aplica-se ao caso a teoria do adimplemento substancial, tendo em vista que somente R$ 13.357,27 (treze mil, trezentos e cinquenta e sete reais e vinte e sete centavos) ainda estão pendentes de pagamento, levando-se em consideração que o valor do contrato beira R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).
Destarte, como consectário dos direitos e garantias individuais asseguradas pela Constituição Federal de 1988, o contrato que preveja a restituição sumária do bem, sem oportunidade de contraditório, fere princípios básicos constitucionalmente garantidos no seu artigo 5º, a saber:
“Art 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção:
(…)
LIV – Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
LV – Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
Na restituição sumária do bem, fora cometida uma arbitrariedade, pois não houve oportunidade para o contraditório. Ante o exposto, requer-se desde já a reconsideração Vossa Excelência, vez que a Constituição Federal assegura o direito ao contraditório e ampla defesa em face do pedido de busca apreensão do bem, além de que tal medida acarreta prejuízos à demandada, pelo fato de o veículo apreendido caracteriza-se como bem essencial ao transporte de indígenas da tribo a qual faz parte o Réu.
D) DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL – PAGAMENTO DE PERCENTUAL CONSIDERÁVEL DO CONTRATO.
A medida adotada pelo demandante em face do demandado é provida de total má-fé, contrariando os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, caracterizados pelo fato de que, do valor de R$ 57.077,20, a ser pago resta apenas R$ 13.357,27 como saldo devedor, fato afirmado na própria petição inicial, o que configura o instituto do adimplemento substancial.
Nesse sentido, é flagrante que há uma percepção nítida de boa-fé objetiva pelo demandado, pelo fato de que todas as parcelas foram quitadas em sua maioria tempestivamente e que o valor restante é considerado insignificante para o desfazimento de uma significativa relação jurídico-econômica.
Cumpre ressaltar que a inexecução da obrigação principal não é causa suficiente, por si só, para resolução do contrato e apreensão do bem, não resultando uma violação fundamental, tampouco o inadimplemento insignificante não ocasiona ao demandante um prejuízo tal que o prive substancialmente daquilo o qual era legítimo esperar, por se tratar de uma empresa ligada à instituição financeira de grande porte.
Neste caso, a doutrina tem ressaltado de forma significativa, mencionando a que o direito privado está cada vez mais público, onde a autonomia privada está se tornando prática social de essencial importância, fazendo com que o Estado intervenha para equilibrar as relações jurídicas e construir uma sociedade igualitária, configurados pela função social do contrato.
Sobre as cláusulas gerais – marca identificadora do Código Civil de 2002, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery destacam que:
“A cláusula geral da função social do contrato é decorrência lógica do princípio constitucional dos valores da solidariedade e da construção de uma sociedade mais justa. (…) As várias vertentes constitucionais estão interligadas, de modo que não se pode conceber o contrato apenas do ponto de vista econômico, olvidando-se de sua função social. A cláusula geral da função social do contrato tem magnitude constitucional e não apenas civilista (Código Civil Comentado, p. 447, 5ª edição. Ed. Revistas dos Tribunais).”
Outrossim, o E. Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado de forma contrária ao entendimento de que os bens devem ser restituídos a qualquer custo, sem observância da função social do contrato e a busca pelo adimplemento das obrigações, senão vejamos:
“ RECURSO ESPECIAL Nº 469.577 -SC (2002/0115629-5)
RELATOR: MINSTRO RUY ROSADO DE AGUIAR
DATA DO JULGAMENTO: 25/03/2003
ÓRGÃO JULGADOR: T4 – QUARTA TURMA
EMENTA
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Deferimento liminar. Adimplemento substancial. Não viola lei a decisão que indefere o pedido liminar de busca e apreensão considerando pequeno valor da dívida em relação ao valor do bem e o fato de que este é essencial
à atividade da devedora. Recurso não conhecido.”
Nesse sentido, o mesmo Nobre Relator entendeu que não justifica ajuizar ação pelo credor pelo fato de não quitar parcelas restantes, caracterizando que está agindo de forma contrária a boa-fé objetiva, conforme demonstra abaixo:
“ RECURSO ESPECIAL Nº 272.739 – MG (2000/0082405-4)
RELATOR: MINSTRO RUY ROSADO DE AGUIAR
DATA DO JULGAMENTO: 25/03/2003
ÓRGÃO JULGADOR: T4 – QUARTA TURMA
EMENTA
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Falta da última prestação. Adimplemento substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso. Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela. Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credo que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido de liminar de reintegração de posse. Recurso não conhecido.”
Baseado nesses entendimentos, fora negada recentemente pelo M.M. Juízo da 43ª Vara Cível do Foro Central Cível da Capital-SP, liminar requerida pela Dra. Vania Melillo, procuradora da demandante, cuja razão explanada foi que a medida pretendida pelo credor era extremamente severa, ferindo a boa-fé objetiva e a função social
do contrato, conforme abaixo:
“ PROCESSO DIGITAL N° 1037637-71.2014.8.26.0100
CLASSE–ASSUNTO: BUSCA E APREENSÃO–PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA
REQUERENTE: BANCO PSA FINANCE BRASIL S/A
REQUERIDO: ALINE CRISTINA MOREIRA CHELFO
Em que pese o inadimplemento da requerida, vislumbrasse na presente demanda que houve o adimplemento substancial da obrigação, uma vez que a requerida honrou com o pactuado em patamar superior a 80 % (oitenta por cento) das parcelas ajustadas, sendo que a medida liminar pretendida se revela, portanto, extremamente severa, ferindo a boa-fé objetiva e a função social do contrato.
Neste sentido, cabe destacar a doutrina de Ruy Rosado de Aguiar Júnior:
A jurisprudência italiana tem variado na aplicação do art. 1.455 do Código Civil, que diz: “O contrato não pode ser resolvido, se a inexecução de uma das partes tiver mínima importância, levando em consideração o interesse da outra.” Decide-se pela gravidade do inadimplemento, quando: impede a realização do fim perseguido no contrato; turba o equilíbrio funcional; ofende a economia geral do contrato, isto é, os interesses individuais que, segundo a boa-fé, devem ser considerados essenciais à economia do negócio; viola os interesses postos à base do negócio, conforme avaliação desses interesses, feita pelas partes; impede a realização do interesse que levou a parte a concluir o contrato. Observa-se, nessas colocações, a centralização do tema em duas idéias: a equivalência entre as prestações e a finalidade perseguida pelas partes.” No Brasil, parece correto reunir os dois elementos para a avaliação do inadimplemento de escassa importância: é irrelevante, e não serve para fundamentar pedido de resolução, a falta que não afeta gravemente a equivalência das prestações e não impede a concretização substancial do fim a que se propunham as partes, ressalvado ao credor o direito de cobrar o que ainda não foi atendido. A prática do foro tem mostrado que esse princípio é usualmente desprezado, vendo-se pedidos de extinção do contrato pela mais mínima inadimplência do obrigado, o que é um erro.’ (Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Extinção dos Contratos por Incumprimento do devedor – Resolução – de acordo com o Novo Código Civil, Aide, 2ª. edição, página 169).
No mesmo entendimento cabe colacionar julgado do Superior Tribunal de Justiça, disponibilizado no Informativo nº 500:
ARRENDAMENTO MERCANTIL.
REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. Trata-se de REsp oriundo de ação de reintegração de posse ajuizada pela ora recorrente em desfavor do recorrido por inadimplemento de contrato de arrendamento mercantil (leasing) para a aquisição de 135 carretas. A Turma reiterou, entre outras questões, que, diante do substancial adimplemento do contrato, qual seja, foram pagas 30 das 36 prestações da avença, mostra-se desproporcional a pretendida reintegração de posse e contraria princípios basilares do Direito Civil, como a função social do contrato e a boa-fé objetiva. Ressaltou-se que a teoria do substancial adimplemento visa impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos aludidos princípios. Assim, tendo ocorrido um adimplemento parcial da dívida muito próximo do resultado final, daí a expressão “adimplemento substancial”, limita-se o direito do credor, pois a resolução direta do contrato mostrar-se-ia um exagero, uma demasia. Dessa forma, fica preservado o direito de crédito, limitando-se apenas a forma como pode ser exigido pelo credor, que não pode escolher diretamente o modo mais gravoso para o devedor, que é a resolução do contrato. Dessarte, diante do substancial adimplemento da avença, o credor poderá valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente, mas não a extinção do contrato. Precedentes citados: REsp 272.739-MG, DJ 2/4/2001; REsp 1.051.270-RS, DJe 5/9/2011, e AgRg no Ag 607.406-RS, DJ 29/11/2004. (REsp 1.200.105/AM – Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO – T3 – TERCEIRA TURMA, julgado em 19/6/2012. Diante do exposto, indefiro a liminar pleiteada.”
Diante disso, requer o Réu que seja aplicada a teoria do adimplemento substancial, julgando improcedente o pedido pelo demandante na exordial, tendo em vista a severidade na propositura da ação, cabendo ao Banco Autor buscar o cumprimento do contrato por outros meios, se entender pertinente.
E) – DA NECESSÁRIA EXIBIÇÃO DE TODOS OS EXTRATOS ANALÍTICOS DA MOVIMENTAÇÃO CONTRATUAL DO RÉU – ART. 396 – CPC.
Ao propor a presente ação de busca e apreensão, o Autor não acostou aos autos todos os extratos de movimentação relativos ao contrato firmado com o Réu, limitando-se apenas a indicar através da planilha de fl. 26 dos autos parcelas em atraso, sem indicar quais foram os encargos cobrados.
Todavia, para que o Réu possa averiguar todos os encargos que incidiram sobre o seu saldo devedor junto à Instituição Financeira, necessária se faz a exibição de todos os extratos de pagamento analíticos, desde a contratação, para posterior análise por um perito contábil, se necessário for, visando comprovar as abusividades praticadas.
Os documentos apresentados não indicam sequer o cumprimento das cláusulas da cédula de crédito bancário firmada, pelo contrário, trazem ao caso a dúvida da obscuridade dos procedimentos comumente adotados por Instituições Financeiras.
Deve, portanto, ser aplicado ao caso em análise o art. 396, do CPC, de seguinte teor: “O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder”.
Logicamente, a apresentação dos extratos analíticos da movimentação do Réu desde a contratação somente poderá ser feita pelo Autor, levando-se em consideração o próprio lapso temporal decorrido desde a assinatura do pacto, bem como a impossibilidade de acesso do consumidor aos referidos documentos.
A exibição de documentos ora requerida visa provar que as taxas de juros, comissões e demais encargos cobrados estão em desacordo com a legislação aplicável à espécie.
Como já dito, sem a exibição de tais extratos analíticos, torna-se impossível examinar a legalidade dos referidos lançamentos, das taxas de juros, tarifas, comissões e encargos cobrados pelo Autor.
Portanto, requer a exibição de todos os extratos de pagamentos e movimentações relativos ao contrato do Réu, desde a assinatura da cédula de crédito bancário, nos termos do arts. 396 e seguintes do CPC.
Caso o Autor não exiba os aludidos extratos, pede-se a aplicação do art. 400, do CPC, admitindo-se como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, o Réu pretende provar.
F) DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À ESPÉCIE
Aplicam-se aos contratos bancários as regras do Código de Defesa do Consumidor. É o que se verifica do art. 3o, parágrafo 2o, do CDC: verbis:
“Art. 3o (…)
§ 2o Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” (destacamos)
O colendo STJ já pacificou o entendimento em relação à aplicação do CDC às instituições financeiras, mediante a edição da Súmula nº 297, de seguinte teor: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Por outro lado, ressalte-se que o Réu é hipossuficiente em relação ao Autor, já que ela é uma das maiores instituições financeiras do Brasil, caracterizando exatamente o desequilíbrio de meios e informação à qual a legislação de consumo se propõe reajustar.
O Superior Tribunal de Justiça, novamente, se posicionou favorável à tese esposada, senão vejamos:
‘Aquele que exerce empresa assume a condição de consumidor dos bens e serviços que adquire ou utiliza como destinatário final, isto é, quando o bem ou serviço, ainda que venha a compor o estabelecimento empresarial, não integre diretamente – por meio de transformação, montagem, beneficjamento ou revenda – o produto ou serviço que venha a ser ofertado a terceiros.’ (STJ. SEGUNDA SEÇÃO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA 41 .056/SP)
Consoante se infere do julgado acima, a Segunda Seção do STJ refutou a chamada corrente subjetiva (finalista) que negava a aplicação do CDC aos contratos envolvendo pessoas jurídicas.
Ao aplicar a teoria objetiva (maximalista), considerou-se que a aquisição ou uso de bem ou serviço na condição de destinatário final fático caracteriza a relação de consumo, por força do elemento objetivo, qual seja, o ato de consumo.
Desta forma, o suposto contrato firmado entre as partes deverá ser analisado sob a ótica das normas consumeristas.
G) – DA IMPOSSIBILIDADE DE CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS REMUNERATÓRIOS – DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO DIPLOMA LEGAL PARA EFEITO DE CAPITALIZAÇÃO
É certo que os contratos em tela preveem a capitalização mensal de juros. Trata-se de prática abusiva das instituições financeiras.
Essa deletéria prática não pode prevalecer, consistente na estipulação de taxas de juros, sob capitalização composta e mensal. Praticam anatocismo as instituições financeiras quando contam os juros mensalmente, calculando-os não sobre o saldo líquido do mês anterior e sim sobre o saldo bruto, ou seja, com inclusão dos juros anteriormente incidentes sobre o débito.
As decisões pretorianas sempre repeliram a incidência de juros sobre juros na hipótese de concessão de crédito através dos documentos celebrados entre as partes, ainda que prevista expressamente no pacto celebrado entre as partes.
Isso porque a Súmula nº 121 do STF não foi afastada pelo disposto no enunciado nº 596 do mesmo Tribunal – que não guarda relação com o anatocismo -, pelo que permanece ilegal a capitalização de juros no ordenamento jurídico do País, sempre que ausente lei autorizativa expressa, como ocorre nos casos de crédito rural (Decreto-Lei 167/69) e comercial (Lei 6.840/80).
Não é demais ressaltar que o disposto na Súmula 93 do STJ não se aplica ao caso em exame, pois esta não abrangeu a modalidade de Cédula objeto do pedido de revisão.
Essencial ainda argumentar que a Lei 10.931/2004 não pode ser utilizada como fundamento legal para justificar a cobrança de juros capitalizados, tendo em vista que se encontra eivada de flagrante inconstitucionalidade.
Inescapável fazer um breve histórico sobre a criação da Cédula de Crédito Bancário.
Após ser sacramentada a grande derrota das instituições financeiras, por ocasião da edição da Súmula 233 do Superior Tribunal de Justiça, que decretou a iliquidez das dívidas decorrentes de contrato de abertura de crédito, o então Presidente da República, sob pressão das instituições financeiras, editou a famigerada Medida Provisória 2.160-25/2001, que foi editada por diversas vezes até a edição da EmendaConstitucional 45. Nesse período, a referida Medida Provisória foi alvo de impugnações e pedido de declaração de inconstitucionalidade, por não se tratar de medida de urgência, além de dispor sobre matéria processual.
Assim que a medida provisória foi considerada inconstitucional, as instituições financeiras fizeram nova investida, conseguindo aprovar, de forma surpreendente, a introdução da matéria sobre cédulas em lei totalmente imprópria para tal fim.
Com efeito, a análise sistemática da Lei 10.931/2004 confirma a ausência de rigor formal na elaboração da lei e patente desvio de finalidade desta, pois possui vício de origem que impede que seja aplicada.
Como é notório, em razão do disposto na Constituição Federal, foi editada a Lei Complementar 95/1.998, elaborada para atender ao disposto no parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, com o intuito de disciplinar a técnica legislativa para elaboração de leis.
Constata-se pelo conteúdo do art. 7º e incisos I e II:
Art. 7o O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:
I – excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;
II – a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;
Nota-se que o disposto no art. 7 é medida destinada a evitar a inserção maliciosa de assuntos que não se relacionam com a intenção da lei.
Nota-se também, por uma leitura preliminar de tal diploma legal, que o art. 1º dispõe:
“Art. 1º – Fica instituído o regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias, em caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação.”
Ora, Cédula de Crédito Bancário nada tem a ver com incorporações imobiliárias ou com regime especial de tributação aplicável a estas!
A esse respeito, precisos os escólios de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY:
“(…) O objeto da LPAII [Lei do Patrimônio de Afetação em Incorporações Imobiliárias] é a regulação do patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias. São conexas e correlatas a esse objeto a instituição da letra de crédito imobiliário (LPAI112) e a cédula de crédito imobiliário (LPAII 20), matérias afetas ao objeto da LPAII. Ao contrário, a cédula de crédito bancário não é matéria conexa ou correlata ao patrimônio de afetação de incorporação imobiliária. Constitui, isso sim, instrumento a que se pretende dar eficácia executiva genérica, nada tendo a ver com incorporação imobiliária. É o ”Pilatos no Credo” da lei do patrimônio de afetação. Essa intromissão de assunto que nada tem a ver com o objeto da lei – que tem de ser um só (LC 95/98 7o I) – foi banida do sistema jurídico brasileiro pela LC 95/98 7o, que, como norma complementar à Constituição, deve ser entendida como extensão da CF, motivo por que suas regras têm de ser respeitadas pela legislação ordinária. Criando e regulando a cédula de crédito bancário, a LPAII desrespeitou flagrantemente o art. 7o da lei complementar gue regula a elaboração de leis no País, ofendendo-se a garantia do ”due process of law”, maculando-se de inconstitucionalidade, no tópico que cria e regula a cédula de crédito bancário. Essa inconstitucionalidade, por ofensa às regras do processo legislativo, é, a um só tempo, ”formal e substancial”. São inconstitucionais, portanto, os arts. 26 a 45 da LPAII” (“Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante”, 10a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, nota 26 ao art. 585 do CPC, p. 988)
Portanto, partindo da premissa de que a lei 10.931/04 possui vício de forma que conduz à inconstitucionalidade, conclui-se que o instrumento firmado entre as partes não pode ser considerado como Cédula, capaz de proporcionar capitalização mensal de juros ou executividade a partir de extratos bancários.
Nesse sentido, o entendimento do egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:
Ementa: Execução – Cédula de Crédito Bancário- Lei 10.931/2004, reputando a cédula de crédito bancário como título executivo extrajudicial, que apresenta grave vício de origem – Lei que cuidou de diversas outras matérias, além das mencionadas em seu art. 1o – Cédula de crédito bancário que não guarda nenhuma correlação com a incorporação imobiliária – Transgressão ao art. 7o da LC 95/1998 – Fato que afasta a observância obrigatória aos preceitos da Lei 10.931/2004. Execução – Cédula de crédito bancário – Execução que não deve prosseguir nem sequer contra o avalista – Não sendo o título exequível, a ação executiva é incabível tanto em face do devedor principal quanto em face do avalista. Execução – Cédula de crédito bancário – Falta de título executivo eficaz que constitui matéria que deve ser conhecida de ofício – Art. 267, § 3o, do CPC – Inexistência de título com eficácia executiva, nos moldes do art. 586 do CPC – Declarada a nulidade da execução – Carência da ação – Falta de interesse processual – Art. 618,1, do CPC – Ressalvada ao agravado, para o recebimento de seu crédito, a utilização das vias monitoria ou ordinária – Anulada, de ofício, a execução – Extinção do processo – Perda do objeto do agravo – Agravo prejudicado. Recurso – Agravo de instrumento – Executados que constituíram procuradores diferentes – Prazo para recorrer que é contado em dobro – Art. 191 do CPC – Irrelevante que apenas um dos litisconsortes tenha agravado – Precedentes jurisprudenciais – Agravo interposto dentro do prazo de vinte dias. Recurso – Agravo de instrumento – Agravante que comunicou ao juízo de origem, tempestivamente, a interposição do recurso – Impossibilidade de se falar em descumprimento do art. 526 do CPC – Preliminares de não-conhecimento do recurso rejeitadas. (TJSP, AI 991090460740, 23 Câmara de Direito Privado, Rel. Des. José Carlos Marrone, j. 10/02/2010)
“EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – Cédula de crédito bancário – Determinação judicial que determinou a juntada de cópia do contrato subscrito por duas testemunhas ou a retificação do pedido para constar a ação como de cobrança – Ausência de título executivo extrajudicial – Lei 10 931/04 que institui a cédula de crédito bancário viola os termos da Lei Complementar 95/98 – Hierarquia da lei complementar que determina a forma de elaboração, redação, alteração e consolidação das leis sobre qualquer lei ordinária – Invalidade da lei afastando a possibilidade de caracterização deste título como executivo – Necessidade de contrato subscrito por duas testemunhas ou retificação da ação – Recurso improvido.” (TJSP, AI 990.09.303355-0, Rel. Des.J.B.Franco de Godói, j. 14/04/2010)
Assim, a capitalização de juros somente pode ocorrer quando a própria lei autorize tal procedimento.
Convém rememorar que o artigo 5º, da Medida Provisória 2.170-36, teve a sua eficácia suspensa pelo Supremo Tribunal Federal, pela concessão de liminar na ADIN 2316, decisão proferida pelo Ministro Sydney Sanches.
Há precedentes do Egrégio TJMG no sentido da tese aqui defendida:
Incidente de Inconstitucionalidade. Capitalização de juros. Periodicidade. Vedação. Matéria regulada em lei. Disciplina alterada. Medida provisória. Impropriedade. Objeto diverso. Urgência. Inexistência. Sistema financeiro. Matéria afeta a lei complementar. Questão submetida ao Supremo Tribunal Federal. Controle concentrado. Pendência de julgamento. Inconstitucionalidade declarada incidentalmente.
(Rel. Des. Herculano Rodrigues, n. 1008076-02.2005.8.13.0707, j. 27-8-2008, p. 30-9-2008)
Portanto, deverá ser incidentalmente declarada a inconstitucionalidade da norma autorizativa dessa cobrança, na esteira da fundamentação acima, reconhecendo–se, de conseguinte, que aludidos juros devem ser cobrados apenas na sua forma simples, sem capitalização, repetindo-se, em dobro, o indébito decorrente.
H) – DA ABUSIVIDADE DOS JUROS COBRADOS PELO RÉU – CARACTERIZAÇÃO DE ONEROSIDADE EXCESSIVA – NECESSÁRIA APLICAÇÃO DO CÓDIGO CIVIL
Consoante se infere dos demonstrativos de débito apresentados, a taxa de juros efetiva anual de algumas operações superou o importe de 35%, o que ultrapassa muito o limite do que é tolerável para o cliente.
A Lei já vem tratando há bastante tempo esse assunto, a começar pela respeitada Lei da Usura, já em seu primeiro artigo: “É vedado e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Código Civil, artigo 1.062)”.
Por sua vez, a Constituição da República estabelecia seu artigo 192, parágrafo 3º, sobre a limitação destes juros:
“As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.”
Embora tenha o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 004-DF, por maioria, tenha decidido que a norma não é autoaplicável, vários doutrinadores, juristas, magistrados e até mesmo Ministros da Suprema Corte têm entendido pela eficácia plena do texto, dependendo de lei complementar apenas o que se refere à punição, e sendo autoaplicável a limitação dos juros em doze por cento.
Resta, portanto, clara a violação por parte do Réu no tocante aos juros que lei brasileira impôs.
Mesmo que não seja considerada essa tese, ainda se faz necessária a limitação dos juros remuneratórios em no máximo 12% (doze por cento) ao ano, senão vejamos:
Como sabido, o Poder Constituinte Derivado, naturalmente pressionado por interesses de poderosos grupos econômicos, e em razão de a jurisprudência vacilar quanto à autoaplicabilidade ou não da limitação dos juros, como acima se viu, resolveu, por meio da Emenda Constitucional 40, de 29 de maio de 2003, revogar o art. 192, § 3º, da CR/88.
Assim, tecnicamente, com a publicação da Emenda 40, para muitos, as instituições financeiras estariam liberadas para fixarem a taxa de juros ao seu alvedrio.
Inicialmente, cumpre salientar que, com o advento da Constituição da República e o reconhecimento da autoaplicabilidade do art. 192, § 3º, da CF/88, houve a derrogação da Lei 4.595/64 no que concerne à livre fixação de juros. Assim, não sendo o efeito repristinatório regra no Brasil, visto que é necessária expressa previsão para que norma revogada volte a viger após a revogação da norma revogadora daquela (art. 2º, §3º, do Decreto-lei 4.657/42), imperioso reconhecer que, a despeito de haver ocorrido a revogação da aludida norma constitucional, não voltou a viger a norma relativa a juros prevista na Lei 4. 595/64.
Na ausência de norma específica a partir do advento da EC 40, em 29 de maio de 2003, data em que já se encontrava em vigor o Novo Código Civil de 2002 – cuja vigência ocorreu a partir de 10 de janeiro de 2003, aplica-se esse Código, conforme se demonstra a seguir.
Portanto, com a supracitada publicação da mencionada Emenda de n.° 40, o reflexo foi totalmente diverso, eis que a partir de então, tomou-se desnecessária a interpretação filosófica das leis e do direito para se chegar à nova realidade de juros moratórios, posto que concretamente fixados pela Lei 10.406/2002.
Nesse sentido, o art.591 do Código Civil:
“Art. 591. Destinando-se o mútuo, a fins econômicos, presumem-se devidos os juros, os quais sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art.406,permitida a capitalização anual”.
Analisando tal artigo, depreende-se que o Novo Código Civil estipulou os juros remuneratórios, condicionando-os à finalidade da contratação, ou seja, fim econômico.
Fim econômico é aquele vinculado à cadeia produtiva do tomador, ou seja, ao fomento da atividade empresarial vinculada a sua atividade-fim ou que faça surgir da relação negocial o interesse de ganhos por parte daquele que empresta o valor.
O artigo 591 do CC recebeu regra específica para o mútuo. Portanto, em se tratando de negócio jurídico – mútuo – independente da qualidade da parte, deve ser aplicado o aludido dispositivo.
Ora, o legislador não diferenciou o mútuo entre particulares e o mútuo bancário. Assim, caso quisesse o legislador realmente diferenciá-los, teria feito consideração referente ao mútuo bancário, porém, não foi o que aconteceu.
Isto posto, tem-se que o Código Civil ao regular especificamente sobre os juros nos contratos de mútuo, sem determinar a espécie, veio atender a taxação de juros que até a edição da Emenda 40 dependeria de Lei Complementar, para regrar o sistema financeiro nacional, mas que agora não mais exige quanto à taxa remuneratória, e não mais faz parte do universo constitucional.
Uma situação é aquela que menciona sobre sistema financeiro nacional, que diz da estruturação do corpo não apenas de bancos, mas de todos os organismos que laborem com finanças, públicas ou privadas. Outra situação é a referente à taxa de juros. Aquela primeira efetivamente possui conotação de espinha dorsal da economia financeira brasileira, e por isso continuou no status constitucional. Contudo, esta, a taxa de juros, pode e deve ser tratada por lei ordinária, tanto que revogado o dispositivo constitucional que dispunha em sentido diverso.
Assim, não mais existindo em nosso ordenamento jurídico o dispositivo Constitucional que impunha a exigência de lei complementar, qual seja ao art.192, em seu parágrafo terceiro, a matéria relativa à Taxa de Juros Remuneratórios, pode ser tratada por legislação ordinária, como o faz o Código Civil e o Código Tributário Nacional.
Deste modo, o Código Civil ao dispor sobre as taxas de juros praticadas nos mútuos com fins econômicos, seja por particulares (mútuo civil), seja por instituições financeiras nas suas atividades fins (mútuo bancário), o supracitado diploma civil, lei nova advinda do Poder Legislativo competente, de cunho ordinário, conforme se vê pela redação do art. 591, veio dispor especificamente sobre a limitação dos juros no mútuo, porquanto restringe à finalidade econômica dessa forma de empréstimo, e não à qualidade da pessoa que o proporciona.
Resta a indagação de o artigo 591 do Código Civil vigente não ter trazido a taxa a ser aplicada ao mútuo com fins econômicos. Porém, conforme se vê da literalidade de seu conteúdo normativo, o legislador sabiamente estabeleceu que os juros devem ser fixados até o máximo permitido pelo artigo 406 do mesmo Código Civil.
Por óbvio, este dispositivo cuida de juros moratórios. Porém, evidentemente, foi tomado por base, apenas para referencial da taxa dos juros remuneratórios, vejamos:
Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Portanto, na vigência do Código Civil de 2002, especificamente depois do advento da EC 40, a taxa imposta pelo artigo 591 do Código Civil, mencionado, é aquela que estiver em vigor para o pagamento de débitos à Fazenda Nacional, qual seja, a do artigo 161, do Código Tributário Nacional, equivalente a 1% (um por cento) ao mês.
Cabe ao Judiciário aplicar o que dispõe o ordenamento jurídico pátrio, ou seja, os juros remuneratórios, na esteira do que prevê o artigo 591 do Código Civil, em se tratando de mútuo econômico, devem ser fixados, sendo que, ainda, sob pena de imediata redução, por abusivos, não poderão exceder a taxa utilizada para fins tributários, regrada em 1 % (um por cento) pelo art.161 do Código Tributário Nacional.
Portanto, a taxa deverá se situar no patamar máximo e inescapável de 12% (doze por cento) ao ano, eis que o fato gerador da obrigação ocorreu no curso da nova legislação, aplicando-se o art.591 c/c 406, ambos do Código Civil, que remetem ao art.161 do Código Tributário Nacional.
Diante disso, estando caracterizado o abuso praticado pelo Réu, os juros remuneratórios devem ser limitados ao patamar de 12% (doze por cento ao ano), sem capitalização.
I) – AINDA QUANTO AOS JUROS REMUNERATÓRIOS – DA NECESSÁRIA REVISÃO DE CLÁUSULAS PERTINENTES A ESSES ENCARGOS
Ainda que esse d. julgador não acate a tese acima esposada, com a necessidade de limitação dos juros remuneratórios ao patamar de 12% ao ano em virtude da aplicação do Código Civil, relevante destacar que os juros remuneratórios cobrados em razão dos pactos firmados são onerosos, os quais deverão ser pelo menos reduzidos à taxa média de mercado.
Os Réus jamais poderão pagar os juros remuneratórios que lhe são exigidos. É certo que o colendo STJ fixou a compreensão de que às instituições financeiras não se aplica a limitação de juros contida na Lei de Usura e que os juros podem ser cobrados livremente, todavia, desde que pactuados e limitados à média praticada no mercado.
Embora não se saiba o percentual exato cobrado, já que o Banco Autor não apresentou o contrato ou extratos para apuração dos percentuais, o excesso que tais agentes econômicos praticam é de conhecimento amplo do Poder Judiciário. A suposta cobrança amparada na Lei 4.595/64 não poderá significar abuso e onerosidade ao correntista.
A liberdade concedida aos Bancos não poderá significar cobrança abusiva, sob pena de majorar o prejuízo dos consumidores.
Esse é o entendimento do TJMG, senão vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. REVISÃO CONTRATUAL. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. RELAÇÃO DE CONSUMO. ENCARGOS CONTRATUAIS. AUSÊNCIA DE EXPRESSA CONTRATAÇÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. CAPITALIZAÇÃO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MULTA MORATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. – É de consumo a relação entre o tomador do crédito e a instituição financeira que o fornece.
– “Os juros remuneratórios incidem à taxa média de mercado em operações da espécie, apurados pelo Banco Central do Brasil, quando verificada pelo Tribunal de origem a abusividade do percentual contratado ou a ausência de contratação expressa” (STJ, AgRg no AREsp 261913 / RS).
– Inexistindo prova de contratação expressa (por escrito), não se admite capitalização de juros remuneratórios, cobrança de comissão de permanência e de multa moratória. Nesse contexto, os juros remuneratórios devem calculados de forma simples (não capitalizada) e, para o período de inadimplência admite-se apenas correção monetária e juros de mora à taxa legal. (TJMG, Apelação Cível nº 1.0024.11.081311-0/002; Relator (a) Des.(a) José Flávio de Almeida; Comarca de Origem: Belo Horizonte; Data de Julgamento: 03/12/2014)
APELAÇÃO CÍVEL – REVISÃO DE CONTRATO – CERCEAMENTO DE DEFESA – CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO – JUROS REMUNERTÓRIOS CONTRATADOS – CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – É direito do consumidor a revisão pelo Poder Judiciário das cláusulas abusivas, uma vez que o princípio do pacta sunt servanda (força obrigatória dos contratos) é dotado de relatividade. – A produção da prova pericial deve ser deferida somente quando for imprescindível para a formação do convencimento do magistrado, pois, nos casos em que a perícia judicial pode ser substituída por outros meios de prova, estes devem ser priorizadas, em função dos princípios da celeridade e economia processual. – Deve ser declarara a ilegalidade da cobrança de juros remuneratórios pela Instituição Financeira em percentuais superiores aos contratados. – É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente pactuada, exceto nas Cédulas de Crédito. -A cobrança de comissão de permanência somente é permitida quando prevista no contrato e não cumulada com outros encargos, na forma da Súmula 472 do STJ. (TJMG, Apelação Cível nº 1.0702.12.041920-6/002; Relator (a) Des.(a) Alexandre Santiago; Comarca de Origem: Uberlândia; Data de Julgamento: 19/11/2014; Data da publicação da súmula: 28/11/2014)
Portanto, apoiado em corrente jurisprudencial majoritária, não apresentado o contrato e não sendo possível apurar os percentuais contratados, devem os juros ser limitados à taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central do Brasil, em manifesto equilíbrio da relação contratual.
Por outro lado, ainda que o Banco traga ao feito todos os pactos, diante da onerosidade imposta os contestantes, os juros remuneratórios deverão ser limitados à média do mercado, afastando-se os abusos praticados.
Em qualquer hipótese, que o excesso seja repetido, em dobro, ou compensado com eventual débito ainda existente (que se cogita apenas por hipótese).
J) DA IMPOSSIBILIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS EM PERIODICIADADE INFERIOR À ANUAL – DA DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE
Em relação a capitalização de juros, cumpre salientar a existência de mais uma abusividade praticada pela Instituição Financeira. Quanto à permissividade da capitalização de juros, querem os Contestantes deixar claro que tem pleno conhecimento do teor da Súmula 93, do colendo STJ:
“A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.”
No caso sob análise, contudo, não se trata dessas espécies de negócios jurídicos.
Daí que requer seja afastado o anatocismo incidente sobre o suposto débito atribuído aos Réus.
Com efeito, não se pode admitir a prática usurária por parte de quem como a parte Autora detenha alto poder negocial conferido pelo monopólio econômico.
Verdade é que as contraprestações embutem taxas de juros compostos. A eventual invocação de existência de cláusula contratual, como suposto autorizativo para a cobrança de juros além dos permitidos legalmente, é insubsistente. Cuidase não de jus dispositivum, mas de direito cogente:
“A proibição do anatocismo, constituindo jus cogens, prevalece ainda mesmo contra convenção expressa em contrário”.[1]
“É nula convenção que importe em capitalização de juros”.[2]
“A cláusula de capitalização é írrita, nula, nenhuma.”[3] (grifos nossos)
Não apenas não poderá persistir o Autor na cobrança de juros abusivos, mas pelo mesmo fundamento legal estará obrigado à devolução de quanto lhe houver os Réus pago indevidamente a tal título. Nesse sentido leciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO:
“Qualquer excesso cobrado além do permitido em lei está sujeito à restituição, nos termos do art. 964 do Código Civil; se o mutuante recebe juros com infração ao estatuído no Decreto nº 22.626 e na Lei nº 1521/51 fica obrigado a restituílos”.[4]
O anatocismo é condenado em uníssono por nossos Tribunais, conforme a jurisprudência abaixo colacionada, simples exemplos de várias decisões convergentes: verbis
“Em síntese, a jurisprudência e a doutrina são tranquilas e remansosas sobre a quaestio (juros capitalizados). Ademais, o Estado, em sua função éticosocial, não pode e não deve sancionar a ”agiotagem” e, por isso mesmo, a Constituição vigente adota, como princípios fundamentais, dentre outros, o da ”dignidade da pessoa humana” e o dos ”valores sociais do trabalho…” (art. 1º, incisos III e IV primeira parte), dispondo, no seu artigo 192, § 3º:
”As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão do crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima desde limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar”.
”Sem embargo da referida norma constitucional ser dirigida em especial às instituições financeiras, é certo, contudo, que o Decreto nº 22.626/33 está em perfeita sintonia com aquele preceito, pois só assim serão respeitados os princípios fundamentais insertos no art. 1º, inciso III e IV da Carta Magna”. (grifo nosso)[5]
“Direito Privado. Juros. Anatocismo. Vedação incidente também sobre instituições financeiras. Exegese do enunciado nº 121, em face do nº 596, ambos da Súmula STF. Precedentes da Excelsa Corte.(…)
A capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do art. 4º do Decreto nº 22.626/33 pela Lei nº 4.595/64.” (grifamos)[6]
Destarte, cristalina a ilegalidade e abusividade das cláusulas contratuais que estipulam a capitalização dos juros, ou seja, novos encargos são cobrados sobre o saldo devedor previamente atualizado, o que implica na imperiosa necessidade de anulação das ditas regras contratuais, para fazer prevalecer a sistemática de capitalização dos juros apenas e tão-somente anualmente, contados da data de início dos contratos.
Do Egrégio TJMG colhe-se entendimentos de que a cobrança de juros capitalizados é abusiva e ilegal:
DIREITO DO CONSUMIDOR – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO – CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – IMPOSSIBILIDADE – 1. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PAGAMENTO EM DOBRO – AUSÊNCIA DE DOLO – INDEFERIMENTO. 1. Quanto à capitalização dos juros, cuida de matéria já pacificada em Doutrina e Jurisprudência a adoção da súmula do Colendo Supremo Tribunal Federal em seu verbete nº 121, que dispõe ser vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada. 2. Somente deve ser deferido pedido de restituição em dobro de quantias pagas por consumidor se constatado o manifesto intento do banco na cobrança de encargos abusivos, o que não se configura pela simples exigência, apesar de equivocada, das parcelas estabelecidas em contrato. 3. VV. Evidenciada a ilegalidade da cobrança de juros capitalizados e de outros encargos contratuais abusivos pela instituição financeira, o consumidor tem direito à restituição em dobro daquilo que indevidamente pagou – inteligência do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. (TJMG, Apelação Cível nº 1.0027.05.067923-5/001; Relator(a) Des.(a) Sebastião Pereira de Souza; Comarca de Origem: Betim; Data de Julgamento: 19/09/2012)
AÇÃO MONITÓRIA – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO -JUROS REMUNERATÓRIOS – LIMITAÇÃO – TAXA MÉDIA DO MERCADO – CAPITALIZAÇÃO MENSAL – VEDAÇÃO. É abusiva a taxa de juros remuneratórios superior a 5% (cinco por cento) ao mês, considerada esta a taxa média do mercado. Não se admite a prática de capitalização de juros (anatocismo) fora dos casos expressamente permitidos (crédito rural, comercial e industrial), a teor da aplicação das súmulas n. 121, do STF, e 93 do STJ.
(Rel. Des. Alvimar de Ávila, N. única 0441313-50.2007.8.13.0596, j. 10-2-2010, p. 22-3-2010)
Por outro lado, a Medida Provisória que autorizou a cobrança, desde que pactuada, da capitalização mensal, padece de vício insanável de inconstitucionalidade, o que já é reconhecido pelo e. TJMG e por algumas Turmas do colendo STJ:
Incidente de Inconstitucionalidade. Capitalização de juros. Periodicidade. Vedação. Matéria regulada em lei. Disciplina alterada. Medida provisória. Impropriedade. Objeto diverso. Urgência. Inexistência. Sistema financeiro. Matéria afeta a lei complementar. Questão submetida ao Supremo Tribunal Federal. Controle concentrado. Pendência de julgamento. Inconstitucionalidade declarada incidentalmente.
(Rel. Des. Herculano Rodrigues, n. 1008076-02.2005.8.13.0707, j. 27-8-2008, p. 30-9-2008)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO ULTRA PETITA. DECOTE DO EXCESSO. JUROS REMUNERATÓRIOS, MORATÓRIOS E MULTA NÃO ALTERADOS PELA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA. CAPITALIZAÇÃO. ILEGALIDADE. ART. 5º, MP 2.170-36. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELA CORTE SUPERIOR DO TJMG. TAXA DE EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO – ABUSIVIDADE NÃO RECONHECIDA – PRECEDENTE DO STJ – REPETIÇÃO – FORMA. – Constatado o vício de julgamento ultra petita, não se anula a sentença, apenas decota-se o excesso de julgamento.
– Uma vez que a sentença não limitou a taxa de juros fixada no contrato, não vedou a capitalização e nem a cobrança de multa, falta ao 2º apelante interesse recursal para devolver ao conhecimento do Tribunal referidas matérias.
– Os juros remuneratórios praticados pelas instituições financeiras não estão adstritos a 12% ao ano. Eventual abusividade, traduzida no excesso de lucro da instituição financeira em relação às demais, não caracterizada pela mera fixação em patamar superior a 12% ao ano, deve ser inequivocamente demonstrada.
– A capitalização mensal dos juros é vedada, salvo exceções legais, como as cédulas de crédito industrial, rural e comercial. Inconstitucionalidade do art. 5º da Medida Provisória n.º 2170/2001 declarada incidentalmente pela Corte Superior do TJMG, no incidente de inconstitucionalidade de n.º 1.0707.05.100807-6/003.
(…)
(TJMG, Apelação Cível nº 1.0245.11.001770-5/001; Relator(a) Des.(a) Mota e Silva; Comarca de Origem: Santa Luzia; Data de Julgamento: 03/02/2015; Data da publicação da súmula: 09/02/2015)
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL – CONTRATO DE FINANCIAMENTO – CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS – ILEGALIDADE – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – LIMITAÇÃO – SÚMULA 472 STJ – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DE VALORES – DESCABIMENTO. I- Considerando-se que inconstitucionalidade da norma insculpida no art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001, já foi objeto de incidente instaurado pela 15ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, que tramitou na Corte Superior sob o nº 1.0707.05.100807-6/003, e foi acolhido à unanimidade de votos, há que prevalecer o entendimento no sentido proibitivo da capitalização mensal dos juros em contratos bancários em geral. II- É legal a cobrança de comissão de permanência, desde que não seja cumulada com qualquer outro encargo, e seu valor não ultrapasse a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato (Súmula de nº472 do STJ); afastada a cobrança de comissão de permanência, não há óbice à exigência dos demais encargos de natureza moratória. III- A restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente, prevista no art.42 parágrafo único, do CDC, somente se aplica aos casos em que evidenciado pagamento efetuado em decorrência de má-fé do credor, o que não ocorre na hipótese de quitação de parcelas contratuais, cuja cobrança decorre de prévia e, até então, válida pactuação, devendo a devolução ocorrer, portanto, de forma simples, por constituir consectário lógico da apuração da cobrança indevida praticada, para que não haja enriquecimento ilícito da ré. (TJMG, Apelação Cível nº 1.0525.13.003915-5/002; Relator(a) Des.(a) João Cancio; Comarca de Origem: Pouso Alegre; Data de Julgamento: 28/01/2015)
A constitucionalidade da disposição contida no artigo 5º da Medida Provisória n.º 2.170-36/2001 está em julgamento no Excelso Supremo Tribunal Federal (ADIn nº 2316/DF). Esse julgamento está suspenso, entretanto a maioria dos Ministros votantes, Sydney Sanches (Relator), Carlos Veloso, Marco Aurélio e Carlos Brito deferiram a liminar para suspender os efeitos da aludida MP, enquanto somente dois Ministros votaram pelo indeferimento, Min. Cármen Lúcia e Min. Menezes Direito.
A matéria tratada na Medida Provisória que autorizou a capitalização de juros não atende aos pressupostos de urgência e relevância, definidos pela Constituição da República para a edição de medidas provisórias. Em razão dessa imprecisão técnica, não há como prevalecer a cobrança de juros capitalizados.
Portanto, deverá ser incidentalmente declarada a inconstitucionalidade da MP autorizativa dessa cobrança, na esteira da fundamentação acima, declarando-se, de conseguinte, que aludidos juros devem ser cobrados apenas na sua forma simples, sem capitalização diária, repetindo-se, em dobro, o indébito decorrente.
L) – DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, PORQUE NÃO PODE TAL PARCELA SER CUMULADA COM MULTA CONTRATUAL, CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS REMUNERATÓRIOS E JUROS DE MORA – ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO NO COLENDO STJ.
Há entendimento jurisprudencial, inclusive do colendo STJ, no sentido de que é lícita a cobrança de comissão de permanência por instituições financeiras, isto, com base no que dispõem a Resolução no 1.129/86, do BACEN, e o art. 4o, inciso IX, da Lei n o 4.595/64.
Entretanto, os Tribunais (inclusive o colendo STJ), entendem ilegal sua cobrança em cumulação com a correção monetária, multa contratual, juros remuneratórios e os juros de mora, o que, aliás, será apurado mediante a produção de prova pericial contábil.
Aludido entendimento tem arrimo, exclusivamente, no que dispõe a própria Resolução no 1.129/86 do BACEN, especialmente seus itens I e II: verbis
“I – Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedades de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, “comissão de permanência”, que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento.
II – Além dos encargos previstos no item anterior, não será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos.” (destaques nossos)
Ocorre que, para chegar ao montante absurdo declarado na petição inicial, certamente, o Autor utilizou a comissão de permanência como forma de cobrança.
Assim, se o Requerente inseriu nos seus cálculos, correção monetária, juros de mora; remuneratórios e multa, automaticamente ficou impedido de cobrar a comissão de permanência, porque a Resolução no1.129/86 do BACEN é expressa em advertir que, cobrada outra quantia compensatória pelo inadimplemento, esta passa a ser indevida.
Esse, aliás, o entendimento unânime das 3a e 4a Turmas do colendo STJ, componentes da 2a Seção daquele sodalício (que é a competente para apreciar eventual recurso advindo deste feito): verbis
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. AGRAVO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. COBRANÇA ISOLADA. CABIMENTO. AFASTAMENTO DOS DEMAIS ENCARGOS DE MORA. SÚMULAS 30, 294 E 296/STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO.
CABIMENTO. DESNECESSIDADE DE PROVA DO ERRO NO PAGAMENTO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. AGRAVO REGIMENTAL MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. MULTA DO ART. 557, § 2º, DO CPC.
1. Consoante entendimento assente na 2ª Seção desta Corte Superior, admite-se a comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, à taxa média dos juros de mercado, limitada ao percentual fixado no contrato (Súmula nº 294/STJ), desde que não cumulada com a correção monetária (Súmula nº 30/STJ), com os juros remuneratórios (Súmula nº 296/STJ) e moratórios, nem com a multa contratual.
2. A alegação do ora agravante, de ser indevida a repetição de indébito voluntariamente pago pela parte ex-adversa, não tem o condão de afastar o firme entendimento deste Sodalício Superior no sentido de que a repetição de indébito é cabível sempre que verificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem o receber, independentemente da comprovação do erro.
3. Negado seguimento ao agravo regimental, com aplicação de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa, em virtude de sua manifesta inadmissibilidade.
(AgRg no REsp 623.832/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJe 22/03/2010)
CONSUMIDOR. CONTRATO DE MÚTUO BANCÁRIO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.
CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS. Nos contratos de mútuo bancário, os encargos moratórios imputados ao mutuário inadimplente estão concentrados na chamada comissão de permanência, assim entendida a soma dos juros remuneratórios à taxa média de mercado, nunca superiores àquela contratada, dos juros moratórios e da multa contratual, quando contratados; nenhuma outra verba pode ser cobrada em razão da mora. Recurso especial não conhecido.
(REsp 863.887/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/03/2007, DJe 21/11/2008)
“COMERCIAL. CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA BANCÁRIA. VERBA HONORÁRIA. COMPENSAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. VEDAÇÃO. SÚMULA N. 121-STF. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MULTA. INACUMULAÇÃO. LEI N. 4.595/64.
I – (…)
II – (…)
III – A existência de cláusula permitindo a cobrança de comissão de permanência com suporte na Lei n. 4.595/64 c/c a Resolução n. 1.129/86-BACEN, não pode ser afastada para adoção da correção monetária sob o simples enfoque de prejuízo para a parte adversa. Todavia, a concomitante previsão contratual de multa por inadimplência e juros, reconhecida no aresto a quo, exclui a comissão de permanência, de acordo com as normas de regência.
IV – Recurso especial conhecido em parte e desprovido.” (STJ – 4a Turma – REsp. no 324.454/RS – Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR – DJU 22.10.2001, pág. 330 – destacamos)
Ainda no tocante à inexigibilidade da comissão de permanência quando cumulada com outros encargos, recentemente foi editada a Súmula nº 472 do STJ, de seguinte teor: “A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.”
Requer, também por esse motivo, seja excluída de eventual saldo devedor dos contestantes a comissão de permanência, especialmente porque não há prova de sua contratação, substituindo-a pela correção monetária, que tem arrimo no art. 1o da Lei 6899/81.
Caso V. Exa., entenda que a comissão de permanência é aplicável ao caso, requer que ela seja o único encargo cobrado no período de mora, tendo o seu valor limitado à menor taxa contratual ou à taxa média de mercado, a que for mais benéfica ao consumidor, sem a cumulação com outros encargos, conforme orientação da Súmula nº 472 do STJ.
M) DA NECESSÁRIA SUBSTITUIÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA PELA CORREÇÃO MONETÁRIA, QUE TEM PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA (ART. 1O DA LEI No 6.899/81)
A comissão de permanência é figura especial criada em favor das instituições financeiras, excepcionada das regras do Direito Civil que regem o mútuo e que não se insere em estatuto legal próprio e impositivo. A Lei nº 4.595/64 não a criou, nem lhe deu aplicação automática. Deu apenas atribuições ao CMN para limitar as taxas de juros e descontos, donde resultou a Resolução no 1.129/86, que lhe deu vida.
Em suma, inexiste lei que a imponha. Em consequência, as Resoluções das autoridades monetárias não podem criar o que a lei não criou. Em substituição à comissão de permanência, deve ser aplicada a correção monetária, prevista no art. 1º da Lei nº 6.899, de 08.04.81, do seguinte teor: litteris
“Art. 1o A correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios.
§ 1º Nas execuções de títulos de dívida líquida e certa, a correção será calculada a contar do respectivo vencimento.
§ 2º Nos demais casos, o cálculo far-se-á a partir do ajuizamento da ação.”
Requer, portanto, sejam acolhidos os fundamentos da presente defesa, para excluir dos cálculos do saldo devedor a comissão de permanência, substituindo-a pela correção monetária, com base no INPC.
N) DA OCORRÊNCIA DE VENDA CASADA E DÉBITOS INDEVIDOS SEM AUTORIZAÇÃO DO CORRENTISTA
O Banco Autor em profundo desrespeito à Lei aplicável à espécie condicionou a prestação de serviços de crédito à contratação de outros, isto é, para que os contratos de empréstimo fossem liberados pela Instituição Financeira, foi necessário que o Autor adquirisse – mesmo contra sua vontade –produto acessório denominado “SEGURO PROTEÇÃO FINANCEIRA” da Seguradora ITAÚ SEGUROS S/A.
O Autor temendo que lhe fosse dificultado o acesso ao crédito não questionou a incidência do débito referente a produtos ou serviços acessórios que não eram necessários naquele momento.
Trata-se, portanto, da “venda casada” de produtos e serviços, o que é vedado pela norma do artigo 39, I, do CDC, senão vejamos:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais entende ser abusiva a cobrança por registro de contratos, serviços de terceiros e venda casadas de seguros, senão vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL – CONTRATO BANCÁRIO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICABILIDADE – JUROS REMUNERATÓRIOS – LEGALIDADE E CAPITALIZAÇÃO – PREVISÃO CONTRATUAL – SEGURO PROTEÇÃO FINANCEIRA – ILEGALIDADE – VENDA CASADA – RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES – TARIFAS DE REGISTRO DE CONTRATO, SERVIÇO DE TERCEIROS (PROMOTORA DE VENDAS) E GRAVAME ELETRÔNICO – COBRANÇA ABUSIVA. O CDC é aplicável as instituições financeiras, conforme pacificado na Súmula 297 do STJ. . (…). A cobrança de valores a título de “seguro de proteção financeira” só deve ser admitida quanto demonstrada a contratação de tal serviço pelo consumidor em apartado ao contrato principal, mediante juntada da respectiva apólice de seguro; do contrário, fica configurada a “venda casada” e, por consequência, a abusividade da cobrança. A repetição do indébito se dá de forma simples quando a cobrança amparou-se em disposição contratual que, até então, não havia sido declarada abusiva. O repasse ao consumidor de tarifas de registro de contrato, serviço de terceiros (promotora de vendas) e gravame eletrônico, especialmente quando não descritos e desacompanhados de demonstração de que tenha sido efetivamente despendido recurso pela instituição financeira a tal título, não pode ser admitido. (TJMG, Apelação Cível nº 1.0079.13.075481-9/001; Relator(a): Des.(a) Mônica Libânio; Comarca de Origem: Contagem; Data de Julgamento: 16/06/2016)
Além da realização de “venda casada”, o que também está em desconformidade com os dispositivos legais pátrios é a cobrança de taxas, tarifas e outros encargos não autorizados pela Resolução nº 3919/2010, do Banco Central do Brasil.
Nos termos do artigo 1º da Resolução, as tarifas somente poderão ser cobradas se estiverem previstas no contrato ou decorrerem de autorização ou solicitação por parte do cliente:
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Art. 1º A cobrança de remuneração pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, conceituada como tarifa para fins desta resolução, deve estar prevista no contrato firmado entre a instituição e o cliente ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo cliente ou pelo usuário.
O que se verifica é a imposição de tarifas para avaliação do bem; confecção de cadastro e registro de contrato, tudo em desconformidade com os deveres anexos de cooperação e informação.
Não há, certamente, autorização para débito de tantas tarifas desconhecidas pelo Autor, que sequer possui condições para analisar a sua origem, já que muitas delas poderão refletir algum tipo de cobrança, o que também não é permitido pelo §2º, do art. 1º, da Resolução 3919/2010, do BACEN.
Como é de conhecimento do Eminente Magistrado e de todo mercado, as Instituições Financeiras possuem grandes lucros, os quais são aumentados pelo débito de encargos ilegais, sem que o cliente tenha conhecimento ou utilizado os serviços cobrados.
Desta forma, não comprovada a autorização legal ou expressa do Autor, pede a V. Exa. que todas as taxas indevidas cobradas do Réu lhe sejam imediatamente restituídas, com os acréscimos legais, em aplicação do art. 42 do CDC e 940, do Código Civil, mesmo que tenha constado em contrato, em decorrência de sua abusividade, já que não se admite venda casada ou cobrança de tarifas indevidas.
O) DA NÃO CONFIGURAÇÃO DA MORA – COBRANÇA ABUSIVA NO PERÍODO DE NORMALIDADE
Não há que se falar em mora do Réu. A mora representa uma inexecução de obrigação diferenciada, porquanto destaca o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. A partir da análise dos artigos 394 e 396 do Código Civil é possível se estabelecer esta conceituação.
Do mesmo teor a posição do Colendo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC) – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO – DECISÃO MONOCRÁTICA DO E. MINISTRO PRESIDENTE DO STJ QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.
IRRESIGNAÇÃO DA CASA BANCÁRIA.
(…)
2. O Tribunal a quo asseverou a inexistência de pactuação de capitalização dos juros no contrato. A inversão da premissa demandaria a reanálise de matéria fática e dos termos do contrato, providências vedadas nesta esfera recursal extraordinária, em virtude dos óbices contidos nos enunciados das Súmulas 05 e 07 do Superior Tribunal de Justiça.
3. Verificada, na hipótese, a existência de encargo abusivo no período da normalidade do contrato, resta descaracterizada a mora do devedor.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 259.816/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 19/08/2014)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO.
JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. LEGALIDADE NO CASO CONCRETO. MORA DO DEVEDOR CARACTERIZADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
(…)
3. Consoante pacífica jurisprudência desta col. Corte Superior de Justiça, a mora do devedor é descaracterizada tão somente quando o caráter abusivo decorrer da cobrança dos chamados encargos do “período da normalidade”. Precedentes.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 533.578/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 07/10/2014)
Washington de Barros Monteiro leciona nesse sentido:
“A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002.“ (Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4, p. 368)
Na mesma linha de raciocínio é o entendimento de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:
“Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (Farias, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 471)
Diante disso, conclui-se que a mora surge do retardamento por um fato quando imputável ao devedor, o que vale dizer que, se o credor exige o pagamento com encargos excessivos, o que deverá ser apurado em momento oportuno, retira do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida, não podendo ser-lhe imputada a mora.
Ressalta-se que o Banco certamente cobrou encargos abusivos no período de normalidade contratual, o que será constatado por perícia contábil, o que atrai a incidência da orientação do Superior Tribunal de Justiça.
Ora Excelência, o reconhecimento da abusividade da cobrança de juros capitalizados, em desconformidade com a súmula nº 121 do STF, bem como com o entendimento majoritário do Tribunal de Justiça de Minas Gerais é suficiente para descaracterizar a mora.
Assim sendo, como se exigiu do Réu encargos moratórios sem que ele estivesse em mora, considerando a cobrança de encargos excessivos e ilegais, todos esses encargos moratórios cobrados deverão ser restituídos, sob pena de configuração de enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo Código Civil.
Por fim, destaca-se que ao ser feita a venda casada, com a inserção de tarifas abusivas e concernentes a serviços não solicitados, não pode-se dizer que o Réu deu causa ao estado de inadimplência.
DIANTE DO EXPOSTO, pelo que mais dos autos consta, requer a V. Exa., que julgue improcedentes os pedidos formulados, com o reconhecimento das diversas abusividades praticadas na apuração do saldo devedor, condenando-se o Autor, em qualquer hipótese, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, além da devolução do bem financiado ou seu equivalente em dinheiro.
Outrossim, requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, conforme Lei nº 1.060 de 1950, em conformidade com a declaração de hipossuficiência anexa.
Provar-se-ão os fatos alegados por todos os meios admitidos em Direito.
Nestes termos,
pede e espera deferimento.
… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).
ADVOGADO
OAB n° …. – UF
