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MODELO DE CONTRAMINUTA STF
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRIMEIRO VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ….
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
RECORRENTE:….
RECORRIDO: …
PROCESSO N.º ….
5ª CÂMARA CÍVEL
4º CAROT
...(nome da parte em negrito), pessoa jurídica de Direito Público Interno, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seu Procurador in fine assinado, com fincas na legislação processual civil, apresentar CONTRA- MINUTA ao AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.
DOS FATOS
O Município de Belo Horizonte ajuizou execução fiscal destinada à cobrança de dívida ativa relativa a ISSQN do exercício de 1997.
Por sentença às fls. 173/181, o douto juiz monocrático julgou improcedentes os embargos, condenando a embargante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da execução, sob o fundamento de que não houve comprovação que a obrigação final apontada no saldo do parcelamento não correspondeu ao valor pretendido.
Inconformada, a embargante apelou para o Egrégio TJMG às fls. 272/287.
Alegou, em preliminar, que as CDA´s seriam nulas, porquanto não exporiam de forma discriminada o termo inicial e o cálculo dos juros de mora.
No mérito, sustentou que a multa aplicada caracterizaria autêntico confisco e encontraria óbice em diversos preceitos da Constituição da República. Aduz que a multa seria nula, pois o montante teria extrapolado o limite estabelecido no inciso IV, do art. 7º, da Lei Municipal nº 7.378/97.
Alegou, ainda, que seria imperiosa a aplicação da lei mais benigna ao contribuinte para o fim de reduzir a multa para o valor de R$319,23 (trezentos e dezenove reais e vinte e três centavos). Baseado em tais alegações, requer o provimento do recurso e, conseqüentemente, a reversão dos ônus da sucumbência.
O Egrégio TJMG decidiu no sentido de que a CDA dos autos é hígida, e que a multa exigida não é confiscatória.
Foram interpostos embargos de declaração, que foram julgados improcedentes, por não ter estado presente seus pressupostos de admissibilidade.
Em seu recurso especial, a recorrente alega ofensa a alínea “a” do inciso III, do artigo 105 da CF, por ter o Tribunal a quo ofendido o inciso II, do § 5º do artigo e 2º da LEF, art. 202 do CTN, bem como alínea “c” do inciso II do art. 106 do CTN. Foi negado seguimento ao Especial, e interposto o presente Agravo de instrumento. Como ficou bem decidido pelo Primeiro Vice-Presidente Do Egrégio Tribunal De Justiça De Minas Gerais o Agravante confundiu negativa de prestação jurisdicional com pronunciamento desfavorável.
DA NÃO-CONFISCATORIEDADE DA MULTA NO CASO CONCRETO E NÃO APLICAÇÃO DO ARTIGO 106, II, “C” DO CTN
A Constituição Federal estabelece que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco.
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV – utilizar tributo com efeito de confisco.”
Não obstante seja problemático o entendimento do que seja um tributo com efeito de confisco, certo é que o dispositivo constitucional pode ser invocado sempre que o contribuinte entender que o tributo, no caso, lhe está confiscando os bens.
Cabe ao Judiciário dizer quando um tributo é confiscatório.
Hugo de Brito Machado coloca a questão em seu devido lugar de maneira irrespondível: “Já no regime constitucional anterior alguns tributaristas sustentavam ser inadmissível o tributo confiscatório, posto que isto implicaria negar o direito de propriedade, constitucionalmente garantido.
O caráter confiscatório do tributo há de ser avaliado em função do sistema, vale dizer, em face da carga tributária resultante dos tributos em conjunto. A vedação do confisco é atinente ao tributo. Não à penalidade pecuniária, vale dizer, à multa. O regime jurídico do tributo não se aplica multa, porque tributo e multa são essencialmente distintos. O ilícito é pressuposto essencial desta, e não daquele! No plano estritamente jurídico, ou plano da Ciência do Direito, em sentido estrito, a multa distingue-se do tributo porque em sua hipótese de incidência a ilicitude é essencial, enquanto a hipótese de incidência do tributo é sempre algo Iícito. Em outras palavras, a multa é necessariamente uma sanção de ato ilícito, e o tributo, pelo contrário, não constitui sanção de ato ilícito.
No plano teleológico, ou finalístico, a distinção também é evidente. O tributo tem por finalidade o suprimento de recursos financeiros de que o Estado necessita, e por isto mesmo constitui uma receita ordinária. Já a multa não tem por finalidade a produção de receita pública, e sim desestimular o comportamento que configura sua hipótese de incidência, e por isto mesmo constitui uma receita extraordinária ou eventual.
Porque constitui receita ordinária, o tributo deve ser um ônus suportável, um encargo que o contribuinte pode pagar sem sacrifício do desfrute normal dos bens da vida. Por isto mesmo é que não pode ser confiscatório. Já a multa, para alcançar sua finalidade, deve representar um ônus significativamente pesado, de sorte a que as condutas que ensejam sua cobrança restem efetivamente desestimuladas. Por isto mesmo pode ser confiscatória”. (Curso de Direito Tributário, 25ª ed., Malheiros, São Paulo, p.58/59).
Verificaremos agora a aplicação de juros, correção monetária e demais encargos previstos na legislação municipal, no que diz respeito aos tributos.
A Lei Municipal 5641/89 assim dispõe:
Art. 126 – O tributo não quitado até o seu vencimento, fica sujeito à incidência de: I – Juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração, contados da data do vencimento; (Vide art. 1º da Lei nº 6.480, de 27/12/93, que dispõe : Art. 1° – Os juros de mora incidentes sobre os créditos tributários e fiscais serão calculados sobre o valor atualizado dos respectivos créditos.:) II – (Não chegou a produzir efeitos, tendo em vista o disposto nos incisos II e III do art. 5º da Lei nº 5.642, de 29/12/89.) III – correção monetária, calculada da data do vencimento do tributo ou penalidade até o efetivo pagamento, nos termos da Legislação Federal específica. (Vide o disposto no art. 14 da Lei nº 8.147 de 29/12/00 – “DOM” de 30/12/00) No caso do Município de Belo Horizonte, a referida atualização é feita com base no IPCA-E (verso das CDAs), nos termos do artigo 14 da Lei 8147/2000, abaixo transcrito: Art. 14 – Tributos, multas e demais valores fixados na legislação municipal com base em UFIR – Unidade Fiscal de Referência – ficam, a partir de 27/10/2000, convertidos em real, observando-se, para fins desta conversão, a equivalência de R$1,0641 (um inteiro e seiscentos e quarenta e um décimos de milésimos de real) por UFIR. § 1º – Os valores convertidos na forma do caput serão atualizados no dia 1º de janeiro de cada exercício, com base na variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo-Especial – IPCA-E – apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE – acumulada nos últimos doze meses imediatamente anteriores ao da atualização. § 2º – Observadas as regras de atualização previstas na legislação específica aplicáveis até a data de publicação deta Lei, tributos, multas e demais valores previstos na legislação municipal não recolhidos até seu vencimento, inscritos ou não em dívida ativa, ficam sujeitos à atualização prevista nos termos definidos no § 1º. § 3º – A partir da data de publicação desta Lei, tributos, multas e demais valores fixados na legislação municipal em real, serão atualizados nos termos definidos no § 1º. No tangente à multa, assim dispõe o § 3º do artigo 8º da Lei Municipal nº 7387/1997, modificado pelos artigos 14 e 15 da Lei Municipal nº 8405/2002: Art. 8º – Pelo descumprimento dos prazos para recolhimento de tributos previstos na legislação municipal, será aplicada a multa moratória de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado do tributo, reduzida para os seguintes percentuais: I – 1% (um por cento), se quitado em até dez dias contado da data de seu vencimento; II – 3% (três por cento), se quitado no prazo de onze até trinta dias contado da data do seu vencimento; III – 5% (cinco por cento), se quitado após trinta dias contado da data do seu vencimento; IV – 10% (dez por cento), em se tratando de recolhimento espontâneo por meio de parcelamento, com opção de pagamento das parcelas mediante débito automático em conta corrente. § 1º – O atraso na quitação de qualquer parcela por um período superior a sessenta dias, bem como a desistência do recolhimento do parcelamento formalizado em conformidade com o disposto no inciso IV deste artigo, implicará o seu cancelamento e a restauração dos percentuais de multa fixados neste artigo relativamente às parcelas não pagas. (Nova redação dada pelo art. 14 da lei nº 8.405, de 05/07/02 – “DOM” de 06/07/02) § 2º – Havendo ação fiscal homologatória, a multa será de 70% (setenta por cento) do valor atualizado do tributo devido, reduzida para os seguintes percentuais, observando-se a ressalva do § 4º. I – no caso do pagamento à vista: a) – 30% (trinta por cento), se quitado em até 15 (quinze) dias contados da data da notificação do lançamento do crédito tributário; b) – 35% (trinta e cinco por cento), se quitado entre 16 (dezesseis) e 30 (trinta) dias contados da data da notificação do lançamento do crédito tributário; c) – 50% (cinquenta por cento), se quitado após 30 (trinta) dias e antes do ajuizamento da execução fiscal respectiva; II – no caso de parcelamento: a) – 40% (quarenta por cento), se recolhido o depósito inicial a que alude a legislação municipal específica, em até 30 (trinta) dias contados da data da notifição do lançamento do crédito tributário; b) 50% (cinqüenta por cento), se recolhido o depósito inicial a que alude a legislação municipal específica após trinta dias e antes do ajuizamento da execução respectiva. (Nova redação dada pelo art. 15 da Lei nº 8.405, de 05/07/02 – “DOM” de 06/07/02) § 3º – O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN – devido por autônomos, o Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU – e as taxas municipais não quitados serão inscritos em Dívida Ativa, sujeitando-se, quando da inscrição, à incidência da multa de 30% (trinta por cento) sobre o valor atualizado dos tributos, com redução deste percentual para 25% (vinte e cinco por cento), se quitados ou parcelados antes de ajuizada a execução fiscal respectiva. (Nova redação dada pelo art. 15 da Lei nº 8.405, de 05/07/02 – “DOM” de 06/07/02) § 4º – O atraso no pagamento de qualquer parcela, por um período superior a 60 (sessenta) dias, implica a perda do benefício correspondente às reduções referidas nos §§ 2º e 3º deste artigo e o imediato cancelamento do parcelamento, com a restauração do valor original das multas reduzidas por força desta Lei, relativamente às parcelas não pagas, além de ensejar a adoção das medidas administrativas e judiciais cabíveis à cobrança do saldo remanescente do crédito tributário devido. § 5º – Em se tratando de crédito tributário cuja modalidade de lançamento não seja por homologação, não haverá incidência de multa e de juros de mora, quando o recolhimento ocorrer no prazo previsto na notificação do lançamento. (NR) Portanto, de acordo com a legislação Municipal em vigor vê-se, inclusive, que há uma gradação das multas, e até mesmo sua redução, dependendo do momento em que o contribuinte quita sua dívida ou, não quitando, da fase de cobrança, administrativa ou judicial, aplicando-se, destarte, o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Ademais, a multa é aplicada sobre o valor da dívida, e não sobre o valor da propriedade ou do serviço. Vejam, Excelências, que no verso da primeira CDA, o valor da multa é de R$ 516,06. No caso da segunda, o valor é zero reais. Por mero cálculo aritmético, vê se que a multa representa menos de 20% do valor do débito. Não há como se falar em confisco ou negação ao direito de propriedade. Assim, porque a vedação ao confisco é dirigida aos tributos não cabe fazer maiores digressões sobre a aplicação do dispositivo constitucional à multas, pela sua própria análise semântico-literal. No entanto, é indiscutível que as penalidades aplicadas aos contribuintes que não cumprem o dever fundamental de pagar tributos não podem ser insignificantes. Se assim não fosse, as penalidades impostas não alcançariam o seu escopo de punir aquele que não cumpre com a obrigação legal. Neste sentido é o entendimento de abalizada doutrina: “Não resta dúvida de que as sanções tributárias não podem ser insignificantes, de modo que percam seu aspecto repressivo ou preventivo de coibição de ilícito. (…).”(DERZI, Misabel Abreu Machado. Notas ao livro Direito tributário brasileiro, de Aliomar Baleeiro. 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 863). Neste sentido a jurisprudência deste Tribunal de Justiça: “Verifica-se, ainda, que não se revela arbitrária a exigência das multas cobradas em 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor do débito tributário, não contrariando sua previsão normativa, o princípio constitucional que proíbe em matéria tributária o confisco, considerando que o que se busca com a introdução de tal instituto é coibir o inadimplemento das obrigações, desestimulando o contribuinte de deixar de proceder ao pagamento espontâneo dos impostos; sendo certo que nem mesmo eventual boa-fé do particular pode inviabilizar a cobrança da multa, posto que a imposição de penalidade, como regra, prescinde da intenção do agente, pouco importando, sua caracterização, tenha o sujeito passivo atuado com o propósito deliberado de se furtar ao pagamento do tributo ou cumprimento de obrigações acessórias. “ (Apelação cível nº 1.0024.03.164393-5/001, Rel. Des. Maria Elza) Desta feita, melhor sorte não assiste ao recorrente em relação às alegações de que a multa seria nula ou deveria ser reduzida. Isso porque, conforme já foi dito, houve o parcelamento com reconhecimento da dívida e posterior descumprimento, o que implicou em novos cálculos e alteração, portanto, do valor inicial. DO PEDIDO
Ante o exposto, espera e confia Recorrido, seja o RECURSO NÃO CONHECIDO e no mérito NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se intacto o r. acórdão, por seus próprios e jurídicos fundamentos neste ponto, com a condenação da Recorrente ao pagamento das custas processuais.
Nestes termos,
pede e espera deferimento.
… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).
ADVOGADO
OAB n° …. – UF
