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MODELO DE DANOS MORAIS – INDÉBITO
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO … ° JUÍZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DA COMARCA DE …
… (nome completo em negrito da parte), … (nacionalidade), … (estado civil), … (profissão), portador do CPF/MF nº …, com Documento de Identidade de n° …, residente e domiciliado na Rua …, n. …, … (bairro), CEP: …, … (Município – UF), vem respeitosamente perante a Vossa Excelência propor:
AÇÃO DE DANOS MORAIS E RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO
em face de … (nome em negrito da parte), … (indicar se é pessoa física ou jurídica), com CPF/CNPJ de n. …, com sede na Rua …, n. …, … (bairro), CEP: …, … (Município– UF), pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir e no final requer.:
I – DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
O requerente solicita, preambularmente, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e integral, na forma da Lei 1.060/50 e do comando constitucional inserto no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, por ser pobre na forma da Lei, não tendo condições de arcar com despesas referentes a custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento e de sua família, o que faz em razão da “eventual” necessidade de interposição de recurso (Art. 54, Lei 9.099/95).
II – DOS FATOS
O requerente comprou da primeira requerida XXXXXXXXXXXXXXXX, um TELEFONE SEM FIO DE LONGO ALCANCE no valor de R$ XXXXXXXXXXXXXX (XXXXXXXXXXXXXXXX), mais o valor de R$ XXXXXX (XXXXXXXXXXXX) de frete, totalizando o valor de R$ XXXXXXX (XXXXXXXXXXX), no dia 30 de Julho de 2014 através da internet pelo XXXXXXXXXXXX conforme demonstrado nas faturas de cartão do autor em anexo, onde até o presente momento (1 ano depois) o autor nunca recebeu o produto comprado e nem teve explicações por parte da empresa vendedora.
O requerente pagou a compra através da segunda requerida, seja ela a empresa XXXXXXXXXXXXXX, que usa a política de compra garantida, passando assim ao consumidor a impressão de extrema segurança, onde o consumidor jamais pensando que se não recebesse o produto não iria receber o dinheiro pago de volta.
O requerente nunca teve oportunidade de expressar sua insatisfação ou reclamação perante a XXXXXXXXXXXX, pois os números de contato são inexistentes e nunca atenderam às ligações do autor.
Este fato trouxe enorme desconforto e prejuízo ao requerente, que pagou por um bem que não está podendo utilizar, pois não lhe foi entregue por culpa da requerido XXXXXXXXXXXXXXXX.
É de se ressaltar que, o requerente é conhecido em sua região por ser uma pessoa honrada, honesta, de conduta ilibada, e que cumpre com suas responsabilidades, tanto que honrou com sua parte no contrato com o pagamento do valor referente à compra.
Valendo destacar também, que, se trata de pessoa humilde com baixo grau de instrução e que deposita extrema confiança nos negócios que faz com terceiros. Assim sendo, é notório que este fato atingiu em muito a moral do requerente, o qual, inclusive se vê privado do uso do bem adquirido.
III – DOS FUNDAMENTOS
O requerente como já descrito anteriormente, após efetuar o pagamento, e mesmo após manter diversos contatos com o requerido XXXXXXXXXXXXXXXX não recebeu o produto adquirido.
Com efeito, o Código de Defesa do Consumidor, prevê em seu artigo 30, in verbis:
“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”
Ora, cabe ao primeiro requerido, XXXXXXXXXXXXXX o cumprimento da oferta, inclusive, no que diz respeito ao prazo de entrega. Ademais, a agilidade das operações não exclui a responsabilidade legal (e contratual) da fornecedora. Insista-se: a ela compete cumprir o prometido. E, se a fornecedora ré não cumpriu com sua oferta, era legítimo o cancelamento do pedido e devolução do valor pago. Aliás, como a compra se deu por cartão de crédito, a responsabilidade pelo estorno junto à administradora do cartão de crédito é da ré, pois assim como fez com a comunicação de cobrança, também deve proceder à comunicação do estorno.
IV – DA RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – VALOR DE DOBRO
As lesões à legítima expectativa do consumidor geram necessariamente o dever de indenizar por parte do ofensor. Não por outro motivo norteiam todo o sistema os princípios da vulnerabilidade e da boa-fé objetiva. Da mesma maneira que a discussão acerca da culpa do fornecedor foi banida dos conflitos envolvendo a responsabilidade civil pelos danos oriundos da relação de consumo, também nos casos de cobrança indevida não se justifica a investigação acerca de dolo ou culpa do ofensor.
A cobrança indevida consubstancia violação ao dever anexo de cuidado e, portanto destoa do parâmetro de conduta determinado pela incidência do princípio da boa-fé objetiva.
A sanção legal que determina a devolução do indébito em dobro representa verdadeira pena civil, que não é vedada no ordenamento pátrio, desde que prevista pelo texto da lei em obediência ao princípio da legalidade (nulla poena sine lege).
A repetição de indébito em dobro previsto pelo parágrafo único, do Art. 42, do CDC representa hipótese legal de punitive damage (indenização com finalidade de sanção) em função da violação ao dever intransponível do fornecedor de agir de acordo com o parâmetro de qualidade.
O abandono de critérios subjetivos para aferição da aplicação da sanção civil privilegia o direito do consumidor e inibe práticas abusivas, conformando o mercado aos parâmetros de qualidade dele esperados.
Assim, apenas o caso fortuito e a força maior seriam justificativas aptas a impedir a incidência da pena civil prevista pelo Art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
Caso contrário, o dano decorrente da cobrança indevida seria suportado pelo consumidor em flagrante desrespeito aos princípios vetores do CDC. Então é aplicável a sanção civil independentemente da boa-fé do fornecedor, como medida inibitória de abusos.
O requerente viu-se onerado com o pagamento de um produto que jamais recebeu e não conseguiu a devolução do valor correspondente, o que, frisamos, apesar de inúmeras reclamações.
Sendo assim, após todo o exposto, constata-se que o requerente faz jus à restituição em dobro da quantia paga.
V – DOS DANOS MORAIS
Restou comprovado que os requeridos se apropriaram indevidamente de um valor pertencente ao requerente.
Os fatos narrados vão além do mero descumprimento contratual, do simples aborrecimento cotidiano, observando-se que o requerido XXXXXXXXXXXXXXXXX, ignorou insistentes comunicações deste fato.
Excelência! Entender ou considerar que a conduta perpetrada pelos requeridos faça parte da normalidade do dia a dia afronta o bom senso e a própria idéia de Justiça! Ademais, se nenhuma punição houver aos requeridos, os mesmos continuarão com as práticas delitivas aqui delineadas.
Sendo assim, é perceptível à frustração, a angústia, a falta de respeito suportado, além da desconsideração a que o requerente foi submetido. Aliás, cabe salientar que, o Código de , no seu Art. 6º protege a integridade moral do consumidor:
“Art. 6º – São direitos básicos do consumidor: (…) VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;”
Cumpre registrar que no tocante ao dano moral, é entendido como todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, refletindo-se este sobre os direitos da personalidade e no caso, consubstancia-se este na frustração, aflição, angustia e experimentado pela requerente ao constatar a perda do valor pago.
Trata-se de fato que ultrapassa e muito, a esfera do mero dissabor. Assinale, ainda, que a moral é reconhecida como bem jurídico, recebendo dos mais diversos diplomas legais a devida proteção, inclusive, estando amparada pelo art. 5º, inc. V da Carta Magna/88: “Art. 5º (omissis):
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;”
Ressalte-se ainda que a indenização, in casu, além de servir para compensar o requerente do dano causado pelos transtornos sofridos, apresenta, sem dúvida, um aspecto pedagógico, pois serve de advertência para que o causador do dano e seus congêneres venham se abster de praticar os atos geradores desse dano.
Nesse sentido, aliás, decidiu o E. Tribunal de Justiça de São Paulo:
Apelação – Nº 9082316-05.2009.8.26.0000 Apelante: B2W COMPANHIA GLOBAL DO VAREJO (AMERICANAS. COM). Apelada: LEONOR MARTINEZ CABRERIZO. Comarca: São Paulo 7ª Vara Cível do Foro Regional de Santo Amaro (Proc. N.º 106205/08). EMENTA: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE PRODUTOS ADQUIRIDOS POR MEIO ELETRÔNICO. PREJUÍZO INDENIZÁVEL. INDENIZAÇÃO MORAL DEVIDA, PORÉM EM IMPORTE AQUÉM DO FIXADO MONOCRATICAMENTE. Apelação provida em parte.
O TJPE também tem posição firme em relação ao dano moral configurado pela compra paga e não entregue conforme segue:
TJ-PE – Apelação APL 3590418 PE (TJ-PE) Data de publicação: 20/02/2015 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMPRA PELA INTERNET. MERCADORIA PAGA E NÃO ENTREGUE. DANO MORAL CONFIGURADO. CARÁTER PUNITIVO E PEDAGÓGICO DA MEDIDA. APELO PROVIDO.
A presente Ação trata de compra realizada pela internet, sem que o produto tenha sido entregue.
Verifica-se nos autos, que restou incontroverso o fato de que o produto adquirido pela apelante não foi entregue.
Constata-se ainda que, não houve estorno de valores pela ré, a autora precisou acionar o Judiciário para receber os valores pagos.
Além de ser ressarcido no valor que pagou pelos produtos, o consumidor faz jus à indenização pela demora na restituição da quantia paga e, principalmente, pelo não recebimento do produto adquirido, durante o período de 270 (duzentos e setenta) dias, o que gerou aborrecimentos acima do razoável.
Assim, esta Corte entende pela caracterização do dano moral.
O montante da condenação em R$ XXXXXXXXXXXXXXXXX se encontra sob os patamares da razoabilidade e da proporcionalidade ao dano, não merecendo acolhimento os argumentos do apelado em contrário. Apelo provido. Portanto, devem os requeridos serem condenados em ressarcir o autor nos danos morais que lhe foram causados.
VI – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
A questão do ônus da prova é de relevante importância, visto que a sua inobservância pode vir a acarretar prejuízos ao requerente, mormente à aplicação do Código de .
Nesse sentido, o Art. 6º, incisos VI e VII, do CDC, assegura a prevenção e a indenização pelos danos causados, tanto na esfera patrimonial como extrapatrimonial.
Além de, garantir a inversão do ônus da prova, no inciso VIII. Sendo assim, o Código de Defesa do Consumidor, no já citado, o inciso VIII, Artigo 6º, facilita a defesa do consumidor lesado, com a inversão do ônus da prova, a favor do mesmo.
No processo civil só ocorre à inversão, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação, ou quando for ele hipossuficiente, constatando-se a inversão do “onus probandi”.
Da exegese do artigo vislumbra-se que para a inversão do ônus da prova se faz necessária à verossimilhança da alegação, conforme o entendimento do Juiz, ou a hipossuficiência do autor.
Portanto, são 02 (duas) as situações, presentes no artigo em tela, para a concessão da inversão do ônus da prova, quais sejam: a verossimilhança e a hipossuficiência. A verossimilhança é mais que um indício de prova, tem uma aparência de verdade, o que no caso em tela, se constata através das cópias de todos os documentos anexos.
Por outro lado, a hipossuficiência é a diminuição de capacidade do consumidor, diante da situação de vantagem econômica da empresa. Daí, a relevância da inversão do ônus da prova está em fazer com que o consumidor de boa-fé torne-se mais consciente de seus direitos e o fornecedor mais responsável e garantidor dos serviços que prestam.
Portanto, haja vista a verossimilhança das alegações do requerente e da hipossuficiência do mesmo, este faz jus, nos termos do Art. 6º, VIII da lei 8.078/90, à inversão do ônus da prova ao seu favor, por ser a parte vulnerável no processo.
VII – DOS PEDIDOS
Diante o exposto, requer se digne Vossa Excelência:
1 – A concessão dos benefícios da justiça gratuita, nos termos do art. 5º, LXXIV, CF, c/c Lei 1.060/50, haja vista ser o autor pobre na forma da lei;
2 – Conceder, nos termos do Art. 6º, inc. VIII do CDC, a inversão do ônus da prova em favor do Autor;
3 – Determinar a citação dos requeridos, para que, e, querendo, respondam a presente demanda, sob pena dos efeitos da revelia;
4 – Condenar os requeridos à restituição do valor em dobro, na forma do Artigo 42, parágrafo único, no valor de R$ XXXXXXXXXXXXXX (XXXXXXXXXXXXXXXX), já em dobro, com incidência de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária desde a data do desembolso;
5 – Condenar os requeridos ao pagamento da quantia justa e razoável de R$ XXXXXXXXXXXXXX (XXXXXXXXXXXXXX), a título de indenização por danos morais ao Autor, nos termos dos Art. 5º, inc. V da CRFB/88 c/c Art. 6º, inc. VI, Art. 7º Pg. Único, Art. 25, § 1º, e Art. 34 da Lei 8078/90 ou, caso assim não entenda, em valor a ser arbitrado por Vossa Excelência;
6 – Requer ainda de Vossa Excelência, condenar as requeridas ao pagamento de 20% (vinte por cento) do valor da causa a título de honorários advocatícios.
DOS MEIOS DE PROVA
O requerente protesta provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, em especial os de caráter documental, prova testemunhal, depoimento pessoal do Autor e Réus, sob pena de confissão, juntada ulterior de documentos e tudo mais que se fizer necessário para a perfeita resolução da lide, o que fica, desde logo, requerido, nos termos do Art. 32, da Lei 9.099/95.
Dá-se à causa o valor de R$ …
Nestes termos,
pede e espera deferimento.
… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).
ADVOGADO
OAB n° …. – UF
