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MODELO DE HABEAS CORPUS – TODAS AS TESES
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO TAL.
Processo nº 000000000
U R G E N T E
R É U P R E S O
NOME DO IMPETRANTE (normalmente, o advogado, mas pode ser qualquer pessoa), brasileiro, casado/solteiro, advogado, inscrito na OAB/UF sob nº 00000, com escritório profissional na Rua endereço completo, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, combinado com artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar a presente ordem de
HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR
contra ato da MM. Juíza da (endereçamento completo), em favor de NOME DO CLIENTE, brasileiro, casado/solteiro, portador da cédula de identidade RG nº 0000000, inscrito no CPF/MF sob nº 0000000, residente e domiciliado na Rua endereço completo, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
DO RELATÓRIO
No DATA TAL FULANO DE TAL e CICLANO DE TAL foram presos em flagrante delito e indiciados, com fulcro no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal pelo crime de roubo.
Ocorre que o paciente FULANO de TAL, não abordou a vítima, e apenas estava acompanhando o “amigo” CICLANO de TAL, no momento dos fatos.
Ainda, cumpre ressaltar que, no momento em que foram abordados pelos policiais, o produto do crime estava em posse de CICLANO.
Contudo, a vítima reconheceu o paciente, haja vista que o mesmo realmente estava acompanhando o “amigo” CICLANO. Porém, incansavelmente, frisa-se que, o paciente não subtraiu o objeto do delito, tão pouco foi encontrado qualquer objeto ilícito com o mesmo.
Ressalta-se também, que, embora a vítima tenha afirmado que os acusados portavam arma de fogo, nenhum objeto ilícito foi localizado em posse dos mesmos.
Por derradeiro, o paciente nega ser usuário de substâncias ilícitas, contrariando o relatado no boletim de ocorrência. Neste momento, importante ressaltar que o paciente nunca fez uso de tais substancias ilícitas, tratando-se, portanto, de uma informação superficial, sem prova concreta da real situação em que o mesmo se encontrava no momento da ocorrência.
Na sequência, o Ministério Público apresentou a denúncia, requerendo a procedência da ação, com a consequente condenação do paciente.
Após a instrução criminal, foi proferida a sentença, julgando procedente o pleito do Ministério Público, condenando o paciente à pena privativa de liberdade fixada em 0 (zero) anos e 0 (zero) meses em regime fechado, contrariando o que determina o art. 33, § 2º, alínea b do Código Penal.
Na sentença, para fixar o regime fechado, foi alegado que o paciente seria uma suposta ameaça para a sociedade, porém, é réu primário e de bons antecedentes, o que não faz com que seja uma ameaça à sociedade. Achar que a conduta é gravosa e com extrema gravidade é um pensamento subjetivo que não pode ser aplicado como fundamento para um julgamento.
Diante dos fatos narrados, vem recorrer a esse Egrégio Tribunal pelos fundamentos a seguir.
DA CONDUTA DO PACIENTE
Cumpre ressaltar que, acima de tudo, o paciente é pessoa íntegra, de bons antecedentes, que jamais respondeu qualquer processo crime (doc. 00).
Ademais, o paciente acusado jamais teve participação em qualquer tipo de delito, visto que é PRIMÁRIO; possui BONS ANTECEDENTES, sempre foi pessoa honesta; SEMPRE TRABALHOU (doc. 00); possui RESIDÊNCIA FIXA, qual seja, Rua TAL, nº 00, Bairro TAL, CEP 00000, CIDADE-UF, onde mora com seus pais, fatos que, demonstram, portanto, que o paciente não oferece nenhum risco para a sociedade, porquanto o acusado possui os requisitos legais para responder ao processo em liberdade.
DO CABIMENTO DO HABEAS CORPUS
Antes de adentramos no cabimento do pressente Habeas Corpus, não podemos deixar de delinear sua origem como instrumento protetivo, garantidor da sua liberdade, em face aos atos arbitrários por vezes perpetrados pelas autoridades munidas de poder do imperium estatal.
Para Ricardo Castilho, o Habeas Corpus Act de 1679 representou um dos grandes destaques do reinado de Carlos II, o documento definia e fortalecia a velha prerrogativa do habeas corpus, instituída na Magna Carta de 1215:
“Nenhum homem livre será capturado, ou levado prisioneiro, ou privado dos bens, ou exilado, ou de qualquer modo destruído, e nunca usaremos da força contra ele, e nunca mandaremos que outros o façam, salvo em processo legal por seus pares ou de acordo com as leis da terra.”.
Assim, a pessoa ilegalmente detida teria direito a ser levada para diante de um tribunal para que ali se decida a legalidade de sua detenção (2013, p. 52).
Na lição de Alexandre de Moraes:
“(…) regulamentou esse instituto que, porém, já existia na common law. A lei previa que, por meio de reclamação ou requerimento escrito de algum indivíduo ou a favor de algum indivíduo detido ou acusado da prática de um crime (…) o lorde-chanceler ou, em tempo de férias, algum juiz dos tribunais superiores, depois de terem visto cópia do mandado ou o certificado de que a cópia foi recusada, poderiam conceder providência de habeas corpus em benefício do preso, a qual será imediatamente executada perante o mesmo lorde-chanceler ou juiz; e se afiançável, o indivíduo seria solto, durante a execução da providência, comprometendo-se a comparecer e responder à acusação no tribunal competente. Além de outras previsões complementares, o Habeas Corpus Act previa multa de 500 líbras àquele que voltasse a prender, pelo mesmo fato, o indivíduo que tivesse obtido a ordem de soltura” (2011, p. 8)
Albert Noblet ensina que:
“O Habeas Corpus Act reforçou as reivindicações de liberdade, traduzindo-se, desde logo, e com as alterações posteriores, na mais sólida garantia da liberdade individual, e tirando aos déspotas uma das suas armas mais preciosas, suprimindo as prisões arbitrárias” (Apud SILVA, 1992, p. 140).
Indispensável se torna a valorização histórica deste documento, tendo em vista que ele serviu de inspiração e modelo para todas as garantias constitucionais e princípios norteadores do Direito Penal e Processual Penal criadas a partir de então para proteger o cidadão do poder arbitrário do Estado.
Não se pode olvidar, neste ponto, em destacar a relevância do Habeas Corpus como uma conquista inalienável da humanidade, como último refúgio sagrado para a proteção do bem mais importante da pessoa, sua liberdade.
Porém, estamos diante de um triste e lamentável quadro que se vem desenhando na jurisprudência das Cortes Superiores brasileiras, qual seja, uma tendência à limitação do uso do Habeas Corpus, ignorando-se o sagrado princípio da presunção de inocência, a garantia do acusado em responder ao processo em liberdade, tornando a prisão a regra e a liberdade a exceção.
Além das considerações acima tecidas, não podemos esquecer que a Constituição Federal de 1988, introduziu em nosso Sistema Jurídico, um Código de Processo Penal, Garantista, de natureza acusatória, ou seja, visa proteger o acusado contra atos arbitrários perpetuados contra sua liberdade.
Tanto é verdade, que o texto da Lei Maior é claro em seu artigo 5º LIV, ao dispor que “ninguém será privado da sua liberdade ou dos seus bens sem o devido processo legal;”, bem como, também afirma no inciso LVII “ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória”
Ainda tratando-se de garantias Constitucionais não podemos nos olvidar do inciso LXV, do artigo 5º, da lei maior que garante que “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”, por fim não podemos esquecer do inciso LXVI do mesmo artigo ao dispor que, “ninguém será levado a prisão ou nela mantida, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”
Visando validar os princípios garantidos pela Lei Maior, em consonância com a evolução histórica das garantias individuais elege o Habeas Corpus como a espada protetora do cidadão que tem sua liberdade cerceada por uma arbitrariedade ou ilegalidade perpetrada por uma autoridade constituída, garantindo em seu artigo 5º, inciso LXVII, que:
“LXVII – conceder-se-á” habeas corpus “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;”.
Inobstante, a garantia constitucional ofertada àqueles que se achem ilegalmente presos, o artigo 7º, inciso 6º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (1969) – aprovado pelo governo brasileiro através do Decreto Legislativo nº 6788/92, nos termos do art. 5º, § 2º da Constituição Federal dispõe que:
“Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-partes cujas leis preveem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa.” (grifo nosso).
DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS
O paciente preenche os requisitos para responder ao processo em liberdade, tendo em vista que o mesmo sempre teve ocupação lícita (doc. Anexo), residência fixa (doc. Anexo) e é réu primário de bons antecedentes. Ou seja, não causará prejuízos à instrução criminal, investigação, produção de provas, bem como não causará transtornos à ordem pública ou econômica.
Manter o paciente preso, por sua vez, constitui prejuízo ao Estado, que, fica responsabilizado pela vida, saúde e segurança do mesmo, além dos gastos que se acumulam aos cofres públicos.
É sabido que o Habeas Corpus é o remédio constitucional que protege o mais valioso bem do indivíduo, sua liberdade, portanto, seria inconcebível um Sistema Processual Penal de natureza acusatória balizado por uma Constituição Garantista, negar a possibilidade da concessão de ordem de forma liminar, desprezando-se o Princípio da presunção de Inocência, negando ao acusado o seu direito fundamental de responder ao processo em liberdade e subjugando-o as amarguras do cárcere.
Data vênia, entendimentos contrários à possibilidade de concessão de liminar em sede de Habeas Corpus, ao analisarmos o Código de Processo Penal no capítulo referente ao remédio jurídico processual em tela, deparamo-nos com dois dispositivos que explicitamente contemplam a outorga liminar, a saber: Artigos 649 e 660, § 2º. Preconizam esses cânones, com efeito, que o juiz ou Tribunal “fará passar imediatamente a ordem impetrada” ou “ordenará que cesse imediatamente o constrangimento”.
Além disso, a natureza de guarida constitucional contra abusos e arbitrariedades ao direito sagrado da liberdade do indivíduo e o rito processual traçado para o habeas corpus, torna-se inevitável a conclusão da possibilidade da tutela liminar.
Pois, efetivamente, tratou a lei da concessão da liminar, para que se suspendam os efeitos do ato abusivo ou ilegal ou não se o pratique, conforme o caso, até que o Judiciário, cumprindo os trâmites procedimentais subsequentes, recolha os elementos necessários ao julgamento da ordem impetrada, concedendo-a e, destarte, ratificando a liminar ou denegando-a e, então, cassando a cautela inicialmente outorgada.
A medida está prevista também no artigo 191, IV, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal prescreve, de forma a mais expressa possível, a possibilidade de concessão de liminar pelo relator, em habeas corpus de caráter preventivo e, ademais contém remissão ao artigo 21, incisos IV e V, que também conferem ao relator a atribuição de determinar medidas tendentes à preservação de direitos e à evitação de danos, em processos de qualquer natureza, até a decisão da causa.
Ademais, quando o acusado está preso ou na iminência de sê-lo, o Habeas Corpus assume caráter cautelar exigindo uma rápida atuação do Estado-Juiz para que a liberdade ambulatória do indivíduo não seja afetada.
Nesse mesmo sentido é o entendimento majoritário de Tribunal Recursal, em conformidade com as jurisprudências abaixo colecionadas:
Ementa: HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. FUMUS COMISSI DELICTI E PERICULUM LIBERTATIS QUE NÃO ESTÃO SUFICIENTEMENTE EVIDENCIADOS. RÉ PRIMÁRIA. RISCO DE DANO IRREPARÁVEL. COAÇÃO ILEGAL. RELAXAMENTO DA PRISÃO. Ordem concedida, ratificando a liminar. (Habeas Corpus Nº 70061708467, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 02/10/2014)
(…)
Ementa: HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE DROGAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU PRIMÁRIO. DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA NO CASO CONCRETO. RISCO DE DANO IRREPARÁVEL. RELAXAMENTO DA PRISÃO. Ordem concedida, ratificando a liminar. (Habeas Corpus Nº 70061437000, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 02/10/2014)
Ementa: HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULUM LIBERTATIS QUE NÃO ESTÁ SUFICIENTEMENTE EVIDENCIADO, SOBRETUDO PELO LARGO ESPAÇO DE TEMPO TRANSCORRIDO ENTRE A DATA DOS FATOS E DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA (MAIS DE DOIS ANOS). PARECER MINISTERIAL NO SENTIDO DA CONCESSÃO DA ORDEM. Ordem concedida, ratificando a liminar. (Habeas Corpus Nº 70061511333, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 02/10/2014) Grifo nosso.
(…)
Ementa: HABEAS CORPUS. DESNECESSIDADE DE PRISÃO. PACIENTE PRIMÁRIO PRESO COM QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA. NO CASO DOS AUTOS, NÃO SE VERIFICA A NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA MEDIDA ULTIMA RATIO DO SISTEMA. LIMINAR CONFIRMADA. ORDEM CONCEDIDA. (Habeas Corpus Nº 70061436945, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 02/10/2014).
DO DIREITO
Insta ressaltar novamente, que o paciente preenche os requisitos para responder ao processo em liberdade, uma vez que é réu primário de bons antecedentes, sempre possuiu ocupação lícita e residência fixa. Ademais, não constitui ameaça ao bom andamento processual, tão pouco a investigação e produção de provas.
Frisa-se que, o R. Juiz sentenciante, condenou o paciente, que, como já descrito, é PRIMÁRIO e de BONS ANTECEDENTES, a uma pena privativa de liberdade em regime fechado, o que é incoerente com os anos e meses de pena aplicado. Segundo o art. 33 § 2, alíneas a, b e c do Código Penal:
(…)
§ 2º. As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observando os seguintes critérios e ressalva nas hipóteses de transferência para regime mais rigoroso:
a) O condenado a pena SUPERIOR a 8 (oito) anos deverá começar a cumprir em regime fechado;
b) O condenado não reincidente, cuja pena seja SUPERIOR A 4 (quatro) ANOS NÃO EXCEDA A 8 (oito), poderá, DESDE O PRINCÍPIO, cumpri-la em regime SEMIABERTO;
c) Condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Ora, Excelência, ainda que o presente remédio constitucional não tenha o condão de adentrar razões de mérito, é de suma importância narrar que, a condenação é incoerente com o disposto no Código Penal, haja vista o disposto no art. 33 § 2, alíneas b, restando nítido que, se a condenação for maior de 4 (quatro) anos e menor que 8 (oito) anos não podem exigir um regime fechado.
Ainda que esta matéria esteja pendente de apreciação em sede de Recurso de Apelação, cumpre informar que, o paciente encontra-se segregado desde o dia do acontecimento dos fatos, o que torna esse remédio constitucional, única via de concessão de liberdade e justiça, devidamente entabulada pela legislação, que assim a determina.
Neste sentido, como dizia Rui Barboza, não há pena sem processo, nem processo senão pela justiça.
Nesta esteira, o art. 312 do CPP elenca os pressupostos para que se possa decretar a prisão preventiva, ou seja, o periculum in mora e o fumus boni iuris, logo, para a decretação da prisão preventiva devem-se fazer presentes, além da prova de materialidade e de indícios suficientes da autoria, pelo menos um dos seguintes fundamentos: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.
Cumpre esclarecer, que as expressões garantia da ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal constituem o chamado periculum in mora, ou seja, o perigo na demora da prestação jurisdicional, pois quando prolatada a sentença, se a medida não for adotada, de nada adiantará. Porém, há necessidade de se verificar se há urgência na adoção da medida.
Por ordem pública, entende-se a paz e tranquilidade social, que deve habitar o seio da comunidade. Assim, só há preenchimento desse requisito, se o paciente de fato, continuar a praticar reiterados atos ilícitos penais, perturbando a ordem pública.
Todavia, o paciente nunca respondeu a um processo crime, tendo seus antecedentes criminais imaculados (doc. Anexo), demonstrando que a decisão do Magistrado foi motivada única e exclusivamente pelo seu livre convencimento e não pela aplicação da lei ao caso concreto.
Nesta esteira, citamos o entendimento da Dra. Maria Ignez Lanzellotti Baldez Kato, em sua obra “A (Des) razão da Prisão Provisória”, que afirma:
“A prisão como garantia da ordem pública, rompe o princípio da legalidade, pelo seu conceito indefinido, subjetivo, vago e amplo. É exatamente nesse conceito de conteúdo ideológico que se verifica a possibilidade do exercício arbitrário das prisões, em desrespeito aos direitos fundamentais, tornando legítimas decisões injustas e ilegais.”
Entende-se ainda que, conveniência da instrução criminal, diz respeito a algo não necessariamente conveniente, mas necessário, pois diante dos princípios da verdade processual, do contraditório e do devido processo legal, é imprescindível garantir que o acusado seja atendido por todos os meios processuais e constitucionais de defesa.
Assim, a justificativa da custódia cautelar, seria justa se, o acusado tivesse a possibilidade de causar danos significativos à instrução criminal, como por exemplo, ameaçar testemunhas ou destruir provas. Todavia, estamos diante de um caso absurdamente diferente, uma vez que o paciente não representa esse perigo à instrução criminal, justamente por não ter um histórico de comportamento violento ou delinquente, que o incrimine.
Qualquer atitude contrária à prova da conduta do paciente, é meramente especulativa e de cunho subjetivo do Julgador. Ademais, as provas já foram devidamente instruídas no processo, o que enseja mais uma vez, que o paciente responda o processo, até decisão final, em liberdade, garantindo assim, um processo justo, baseado nos direitos e garantias constitucionais, que tem como premissa maior, nos termos do art. 5º da CF, a aplicação da lei igualmente entre todos os cidadãos, bem como o princípio da inocência até que haja prova em contrário.
A garantia da ordem econômica foi incluída no rol do art. 312 do CPP, com o advento da Lei 8.884/1994, em seu art. 86, permitindo a prisão do autor do fato crime que perturbasse o livre exercício de qualquer atividade econômica, com abuso de poder econômico, visando a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.
Portanto, a prisão do paciente não detém relação com a garantia da ordem econômica.
Vale lembrar que, a medida de segregação é extremamente excepcional, e o acusado deve preencher todos os requisitos do art. 312 do CPP, para fazer jus ao seu cárcere.
Ora Excelência, é certo que, o paciente é réu primário, de bons antecedentes e NÃO HOUVE EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À VÍTIMA.
Portanto, não há motivos ensejadores para manter o paciente segregado de sua liberdade, o que, frisa-se, deve ser a MEDIDA EXCEPCIONAL, quando não houver outra que melhor lhe acompanhe.
A melhor medida, in casu, é aquela alternativa à prisão cautelar, que está elencada no artigo 319, do Código de Processo Penal, quais sejam;
“Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX – monitoração eletrônica.
É fato que, o Estado tem o dever de adotar outras medidas de garantias que não a custodia cautelar, pois, como é cediço por todos, o princípio da intervenção mínima do Estado na esfera das liberdades públicas deve prevalecer no Estado Democrático de Direito. O máximo de garantia e o mínimo de intervenção pública.
Por isso, Ferrajoli, em sua obra Direito e Razão, citando Hobbes, diz:
“A prisão preventiva não é uma pena, mas um ato de hostilidade contra o cidadão, de modo que qualquer dano que faça um homem sofrer, com prisão ou constrição antes que sua causa seja ouvida, além ou acima do necessário para assegurar sua custódia, é contrário à Lei da natureza”.
Conclui-se, portanto, que, para decretar a prisão preventiva, deve o Nobre Julgador, primeiro, observar se a lei permite, nos termos do artigo 313 do CPP, que passaremos analisar:
“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV – (revogado).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)”.
Não se pode olvidar da garantia Constitucional insculpida no inciso LVII, do artigo 5º da Magna Carta, garantindo que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.
Ainda, a Convenção Americana dos Direitos Humanos, conhecido como Pacto de San José da Costa Rica (1969) – aprovado pelo governo brasileiro através do decreto legislativo nº 678/92, nos termos do art. 5º, § 2º da Constituição Federal, prevê em seu artigo 7º, Direito à liberdade pessoal como um direito inalienável, inatacável merecedor de resguardo seguro pelas constituições dos seus signatários.
Como se vê, a prisão do acusado antes do trânsito em julgado de uma possível sentença condenatória só é admitida em nosso ordenamento jurídico em casos excepcionais, quando evidenciada a necessidade da medida constritiva à luz de pelo menos um dos fundamentos acima citados.
Em observância ao princípio constitucional da não culpabilidade, o Julgador deve fundamentar a necessidade da medida excepcional em fatos concretos, sendo inadmissível mera referência a artigos legais ou conjecturas e ilações de que a liberdade do acusado trará empecilhos ao tramitar processual.
Isso porque a regra geral é de que toda prisão antes do trânsito em julgado deve, para adquirir legitimidade, ostentar natureza acautelatória, sendo que a necessidade da segregação cautelar deve ser analisada sob a ótica da realidade concreta, e nunca em razão da gravidade abstrata da imputação, bem como de sua repercussão social.
DO EXCESSO DE PRAZO
Insta informar que, o paciente encontra-se preso, cautelarmente, desde a data dos fatos. Feita essa consideração, ressalta-se que, mesmo havendo texto de lei dispondo expressamente sobre o tempo da prisão, deve-se ainda averiguar se esses prazos são racionalmente empreendidos e, portanto, não ultrapassam o limite do razoável. Caso contrário, o dispositivo que os institui não poderá ser aproveitado, vez que eivado de inconstitucionalidade.
Assim, o fato de um sistema jurídico apresentar prazos para a duração máxima das prisões cautelares, não impede os operadores do direito de verificar se esses prazos dispostos por lei respeitam a ótica do razoável ou se são tão longos a ponto de restarem inconstitucionais. Por outro lado, mesmo diante do silêncio do nosso ordenamento jurídico quanto às outras modalidades de prisão cautelar, é possível fazer algo. A regra do artigo 7.5, da Convenção Americana de Direitos Humanos, por exemplo, autoriza o juiz a intervir de ofício e pôr fim a prisão que ultrapassar o prazo razoável.
Art. 7º
5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo. (g. N.)
O artigo 648 do CPP, ao tratar de Habeas Corpus, impõe: “A coação considerar-se-á ilegal […] quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;”.
Nesse contexto, aplicando-se literalmente a garantia ínsita no citado dispositivo, tem-se que uma vez ultrapassado o prazo estipulado por lei, surgirá a ilegalidade. Entretanto, visando à aplicabilidade do citado dispositivo, os tribunais começaram a se questionar se a extrapolação de qualquer dos prazos constantes no CPP – a exemplo dos dez dias para a conclusão do inquérito policial – tornariam ilegal a prisão provisória.
Neste mesmo sentido, observa-se o dispositivo imposto na aceitação do habeas corpos do goleiro Bruno Fernandes de Souza:
“O Juízo, ao negar o direito de recorrer em liberdade, considerou a gravidade concreta da imputação. Reiterados são os pronunciamentos do Supremo sobre a impossibilidade de potencializar-se a infração versada no processo. O clamor social surge como elemento neutro, insuficiente a respaldar a preventiva. Por fim, colocou-se em segundo plano o fato de o paciente ser primário e possuir bons antecedentes. Tem-se a insubsistência das premissas lançadas.
A esta altura, sem culpa formada, o paciente está preso há 6 anos e 7 meses. Nada, absolutamente nada, justifica tal fato. A complexidade do processo pode conduzir ao atraso na apreciação da apelação, mas jamais à projeção, no tempo, de custódia que se tem com a natureza de provisória.” grifo nosso.
Cumpre informar novamente que, o paciente está segregado desde DATA TAL, e, é sabido que a prisão preventiva não possui prazo para a sua duração determinado em lei, mas deve atender aos princípios da proporcionalidade e necessidade.
Com o advento da Lei 11.719/08 o prazo para a manutenção da prisão preventiva foi alterado, ficando o prazo global compreendido entre 95 e 125 dias no procedimento comum ordinário. Observe: 10 dias para a conclusão do inquérito policial (artigo 10, CPP); 5 dias para o oferecimento da denúncia (artigo 46, CPP); 5 dias para o recebimento da peça acusatória (artigo 46, CPP); 10 dias para a apresentação da resposta à acusação (artigo 396, CPP); 5 dias para a análise de possível absolvição sumária (artigo 397, CPP); 60 dias para a audiência una de instrução e julgamento (oitiva do acusado, inquirição de testemunhas, diligências, alegações finais orais e prolação da sentença). Em virtude da complexidade do caso, ou, se houver diligências, as partes vão ter prazo para alegações escritas de 5 dias; nesse caso, o juiz terá o prazo de dez dias para sentenciar.
Para os tribunais esse prazo não tem caráter absoluto, podendo ser dilatado em virtude da complexidade da causa e/ou pluralidade de réus. Contudo, haverá excesso nas seguintes hipóteses: quando a mora processual for resultado da inércia do Poder Judiciário, por diligências suscitadas exclusivamente pela acusação ou quando for incompatível com o princípio da razoabilidade, atentando contra a garantia da razoável duração do processo.
Não estando dentro dos limites da razoabilidade, e não tendo a defesa concorrido para tanto de forma significativa, o excesso de prazo deve ser entendido como constrangimento ilegal, razão por que se torna inaplicável, na hipótese, a Súmula 52 do STJ, impondo-se a imediata soltura do réu para se ver processado em liberdade. Ordem de habeas corpus concedida para determinar a imediata soltura do paciente, se por outro motivo não estiver custodiado, em virtude do excesso de prazo não-razoável da sua custódia provisória (STJ, 5ª Turma, HC 63308, Rel. M. Arnaldo Esteves Lima, J. 12.12.2006).
(…)
O constrangimento ilegal por excesso de prazo deve ser reconhecido quando a demora é injustificada, hipótese verificada in casu. Inaplicabilidade da Súmula 52/STJ. Precedente do STF. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator (STJ, 5ª Turma, HC 56033, Rel. M. Gilson Dipp, J. 06.06.2007).
Frisa-se, incansavelmente, como já exposto, que o paciente preenche os requisitos para concessão da liberdade provisórias, uma vez que: não oferece risco de fuga; não oferece risco de prejuízo à instrução processual; não oferece risco de comprometimento expressivo às ordens pública e econômica do país.
Assim resta nítido o direito do paciente ser posto imediatamente em liberdade, por ofensa a todos princípios e garantias já aferidos, mediante concessão de liminar no presente Habeas Corpos, a fim de fazer valer as garantias constitucionais do Paciente, em especial a sua liberdade.
“É possível a concessão de liberdade provisória ao agente primário, com profissão definida e residência fixa, por não estarem presentes os pressupostos ensejadores da manutenção da custódia cautelar.” (RJDTACRIM 40/321).
E mais:
“Se a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal não correm perigo deve a liberdade provisória ser concedida a acusado preso em flagrante, nos termos do art. 310, parágrafo único, do CPP. A gravidade do crime que lhe é imputado, desvinculada de razões sérias e fundadas, devidamente especificadas, não justifica sua custódia provisória” (RT 562/329)
Já o inciso LXVI, do art. 5º, da Carta Magna, determina:
“LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;”
No inciso LIV, do mesmo artigo supracitado, temos:
“LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”
Por fim, transcreve-se o inciso LVII, do mesmo artigo:
“LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”
Desta forma ínclitos Julgadores, a concessão da liberdade ao paciente é medida que se ajusta perfeitamente ao caso em tela, não havendo, por conseguinte, razões para a manutenção da reclusão do mesmo.
Aliás, como já exaustivamente exposto, não se pode ignorar o espírito da lei, que na hipótese da prisão preventiva ou cautelar visa a garantia da ordem pública; da ordem econômica; por conveniência da instrução criminal; ou ainda, para assegurar a aplicação da lei penal, que no presente caso, pelas razões anteriormente transcritas, estão plenamente garantidas.
DOS PEDIDOS
Por todas estas razões o Paciente confia em que este Tribunal, fiel à sua gloriosa tradição, conhecendo o pedido, haverá de conceder a presente ordem liminar de HABEAS CORPUS, para conceder ao mesmo o benefício de aguardar em liberdade até a apreciação do Recurso de Apelação, mediante termo de comparecimento a todos os atos, sendo expedido imediato Alvará de Soltura, o que se fará singela homenagem ao DIREITO e à JUSTIÇA!
Termos em que,
Pede Deferimento.
CIDADE, 00, MÊS, ANO
ADVOGADO
OAB Nº
