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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

Autos nº: …

Recorrente: …

Recorrido: Estado de …

… (nome completo em negrito da parte), pessoa jurídica de direito privado já qualificada nos autos do Mandado de Segurança em epígrafe, vem à ilustre presença de Vossa Excelência, por meio de seu advogado que ao final assina, devidamente constituído no feito, com suporte e arrimo no artigo 102, inciso III, alíneas a e da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1.988 e demais normas aplicáveis à espécie, interpor o presente

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Com o objetivo de reformar o Acórdão de fls. E fls. Que negou provimento à Apelação interposta pela ora Recorrente, e o faz mediante os fundamentos de fato e de direito delineadas nesta peça de Interposição e nas Razões Recursais e Guia (s) de Preparo anexas.

Requer, por oportuno, seja o presente recurso conhecido e, para tanto, a Recorrente demonstra a presença dos requisitos de sua admissibilidade. Senão vejamos!

PRELIMINARMENTE – DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

DA TEMPESTIVIDADE

Este Recurso Extraordinário é tempestivo. O artigo 508 do CPC prevê prazo para sua interposição de 15 (quinze) dias. O acórdão dos Embargos de Declaração, tempestivamente interpostos, foi publicado em 21 de novembro de 2014 (uma sexta-feira), iniciando-se a contagem do prazo na segunda-feira subsequente, ou seja, no dia 24 de novembro de 2014, nos termos do artigo 184, § 2º do CPC.

O prazo de interposição se findaria na data de 08 de dezembro de 2014. Contudo, tal data é dia da Justiça e, portanto, nos termos da Resolução TJMG 458/2004, não há expediente forense nas Unidades do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, seja a Raja Gabaglia, seja a Goiás, conforme documentos anexos.

Logo, nos termos do inciso I, § 1º do artigo 184 do CPC, o prazo prorrogou-se para o dia 09 de dezembro de 2014, sendo este aresto, portanto, absolutamente TEMPESTIVO.

DA REPERCUSSÃO GERAL

As questões constitucionais suscitadas no presente Recurso Extraordinário possuem REPERCUSSÃO GERAL, nos termos do § 3º do artigo 102 da Constituição Federal e do artigo 543-A do CPC.

Não podemos ter dúvidas que a cobrança de diferencial de alíquota de empresas optantes do Simples Nacional possui repercussão geral e denota amplitudes econômica, jurídica, política e até mesmo social que ultrapassam os interesses subjetivos da causa, envolvendo toda a Sociedade Brasileira, considerando que este é um tema que atinge TODOS os Estados da Federal da República do Brasil, mas, neste, em especial, o de Minas Gerais.

Econômica, porquanto uma Justiça Tributária no âmbito do ICMS influi direta ou indiretamente na Economia do Estado, principalmente, levando em conta que a redução da carga tributária fomenta a geração de renda e a circulação da moeda.

Política, na exata medida em que dá margem à uma revisão legislativa coerente e séria aos legisladores mineiros e ao próprio Chefe de Governo, podendo eles se articularem para produzir uma Legislação que sim, realize uma arrecadação tributária a título de ICMS razoável, mas acima de tudo, JUSTA.

Social, porque o fomento da economia repercute direta ou indiretamente na vida das pessoas, na distribuição de renda.

E, jurídica, levando em conta a própria técnica legislativa e interpretação das normas à luz da Constituição Federal que é a norma máxima do Ordenamento Jurídico brasileiro.

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já decidiu por reconhecer a repercussão geral em um caso análogo cuja ementa se extrai do RE nº 632.783RG/RO, senão vejamos:

Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE METOLOGIA DE CÁLCULO CONHECIDA COMO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA À EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ALEGADAS USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA ESTABELECER O TRATAMENTO FAVORECIDO DAS MICRO E DAS PEQUENAS EMPRESAS (ART. 146-A DA CONSTITUIÇÃO) E DA REGRA DA NÃO-CUMULATIVIDADE (ART. 155, § 2º DA CONSTITUIÇÃO). ENCAMINHAMENTO DE PROPOSTA PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Tem repercussão geral a discussão sobre a cobrança do ICMS de empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, na modalidade de cálculo conhecida como diferencial de alíquota. (RE 632783 RG, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 02/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 22-02-2012 PUBLIC 23-02-2012 )

Dessa maneira, não podemos ter dúvidas quanto ao preenchimento pela Recorrente do requisito da REPERCUSSÃO GERAL que, somado aos demais, dá ensejo à remessa deste RE para julgamento pelo Col. Supremo Tribunal Federal.

DO PREQUESTIONAMENTO

A matéria aviada neste Recurso Extraordinário foi devidamente PREQUESTIONADA, consoante se passa a expor.

O E. Tribunal de Justiça por meio da 2ª Câmara Cível analisou todas as questões debatidas envolvendo a cobrança do diferencial de alíquota de empresas optantes do Simples Nacional e o princípio da NÃO-CUMULATIVIDADE e da LEGALIDADE constitucionais.

Basta observarmos os trechos extraídos do acórdão recorrido e do acórdão que julgou os Embargos Declaratórios aviados, senão vejamos, respectivamente:

ACÓRDÃO QUE JULGOU A APELAÇÃO

Fl. 04/11

“No mérito, verifica-se que a impetrante entende que, por ser optante do Simples Nacional não estaria obrigada ao recolhimento das diferenças de ICMS, sendo que o Decreto Estadual n. 44.650/77 não oportuniza a compensação tributária, o que viola o princípio da não cumulatividade.”

Fl. 05/11

“Pela leitura da norma supracitada percebe-se que o Estado nada mais fez do que cobrar o diferencial de alíquota, nos termos da Constituição.“

Fl. 07/11

“Neste contexto, tem-se que mesmo no âmbito do Simples, seu recolhimento não desobriga o contribuinte do recolhimento do ICMS nas hipóteses de aquisição de bens em outros Estados, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.”

“Ressalte-se, ainda, que a própria LC 123/02 prevê, de forma expressa, em seu art. 23, a impossibilidade de aproveitamento de créditos pela empresa, sendo esta a sistemática do Simples Nacional.”

“Ora, as empresas que aderem a tal sistema usufruem diversos benefícios legais no recolhimento mensal dos tributos. E, dessa forma, não há como se vislumbrar que o integrante do Simples Nacional usufrua dos benefícios garantidos por este micro-sistema, mas, que, por outro lado, se exima do cumprimento de outras especificidades que, eventualmente, poderão lhe acarretar algum ônus.”

Fl. 10/11

“Dessa forma, entendo que a impetrante, mesmo sendo optante pelo Simples, não está desobrigada do recolhimento do ICMS nas hipóteses de aquisição de bens em outros Estados, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, devendo ser observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.”

“E, na esteira do entendimento esposado pelo Min. Herman Benjamin no acórdão acima citado, tem-se que a cobrança do diferencial da alíquota não afronta o princípio da não cumulatividade, já que a medida visa somente à equalização da operação de compra interestadual, de modo a estabelecer o equilíbrio de receitas entre os Estados de origem e de destino da mercadoria ou serviço, não havendo, assim, qualquer ilegalidade na cobrança imposta pelo impetrado às microempresas e empresas de pequeno porte submetidas ao Simples Nacional, devendo a segurança ser denegada, por fundamentos diversos dos que esposados na sentença singular e, portanto, negado provimento ao recurso.”

ACÓRDÃO QUE JULGOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Fls. 03/05 e 04/05

“Assim, percebe-se que o acórdão proferido foi devidamente fundamentado em todos os pontos pertinentes à formação da convicção do Colegiado, não estando os Julgadores adstritos a apreciar todas as argumentações trazidas aos autos, mas somente aquelas consideradas oportunas para o julgamento da matéria.”

“Como bem salientado no v. Acórdão, o Estado de Minas Gerais nada mais fez do que cobrar o diferencial de alíquota interestadual, em consonância com os ditames constitucionais, precisamente, o disposto no art. 155, inciso II, § 2º, inciso VII, alíneas a e b.”

“Outrossim, não é contraditório o aresto, pois já explicitado, há sim prerrogativas atinentes às empresas optantes do Simples Nacional, mas, de acordo com a Lei Complementar nº 123/06, há também exceções, nas quais segundo o art. 13, 1º§, observa-se a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.“

“Frisa-se, que as empresas optantes do Simples Nacional não são desobrigadas do recolhimento de ICMS, por força de lei, nas hipóteses de aquisição de bens de outros Estados, quanto à diferença entre alíquota interna e interestadual, não havendo que se falar em compensação nestes casos.”

“Igualmente, pontuou o v. Acórdão acerca da não cumulatividade, visto que afirmou que a cobrança do agravado, visa somente estabelecer o equilíbrio de receitas entre os Estados de origem e de destino da mercadoria ou serviço, com devido respaldo da Carta Magna e da Lei Complementar competente, não ocorrendo, dessa forma, qualquer desrespeito ao princípio da legalidade.”

“Consigne-se que, em todos os pontos, o aresto considerou o Decreto Estadual e a Lei Complementar aludidos, como disposições normativas válidas, legais e eficazes, em perfeita sintonia com a Constituição Federal, de modo que não há que se falar em inconstitucionalidade destes, uma vez que este Juízo os considera aplicáveis.”

“Tampouco, é obscuro o aresto, haja vista que este é bem claro ao afirmar, como aqui já exposto, que as empresas optantes do Simples Nacional, possuem certas benesses, das quais podem gozar, todavia, existem exceções, como a do caso em epígrafe, devendo a empresa-embargante será tratada como as demais.“

“Quanto às demais questões, o embargante intenta discutir matéria já analisada, o que não é possível em sede de embargos.”

Dessa maneira, resta amplamente preenchido o requisito do prequestionamento, não cabendo dúvidas a este respeito.

DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS (CABIMENTO)

A Constituição Federal assevera:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Não podemos traçar qualquer espécie de questionamento quanto ao fato de ter a decisão CONTRARIADO dispositivo constitucional, atendendo-se ao disposto na alínea a do inciso IIIdo artigo 102 da CRFB/88, especificamente, o inciso I do § 2º do artigo 155 da Constituição da Republica Federativa do Brasil, cujo texto segue na íntegra:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

Ora, o TJMG ignorou por completo a regra da NÃO-CUMULATIVIDADE constitucional. Isto porque a Constituição Federal, diga-se, a Lei Maior em nosso país, garante o direito de compensação tributária para o ICMS. Logo, JAMAIS poderia o Estado de Minas Gerais legislar no sentido de inoportunizar ao contribuinte a compensação tributária. Nem tampouco o Congresso Nacional por meio da Lei do Simples Nacional.

Ao se compulsar os autos verifica-se perfeitamente que a Recorrente faz jus ao NÃO pagamento do diferencial de alíquota. A uma, porque o Estado de Minas Gerais por meio do Decreto Estadual nº 44.650/07 não dá a ela a oportunidade de compensar e/ou ter restituídos os valores pagos a título de diferencial de alíquota por operações interestaduais, violando a Constituição que prevê a regra da não-cumulatividade. A duas, porque a Lei Complementar 123/06 prevê a impossibilidade de empresas optantes do Simples Nacional obterem aproveitamentos (art. 23), também viola a Constituição Federal, na espécie, a não-cumulatividade. Não se pode, ou no mínimo não se deve, criar uma regra legal “benéfica” às avessas, ou seja, a Lei Complementar 123/06 foi criada exatamente para instituir benefícios fiscais às empresas que nela se enquadre, ao passo que a vedação acima mencionada viola a própria ideia de Justiça Fiscal do Simples Nacional, pois, ele ao criar o recolhimento unificado de impostos Federais, Estaduais e Municipais de um lado, do outro, retira dos contribuintes o benefício de obter créditos tributários. Isso viola também a CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, a ISONOMIA TRIBUTÁRIA e a LEGALIDADE.

Dessa forma, ao ignorar o pleito do Mandamus e negar provimento à Apelação interposta o Tribunal de Justiça de Minas Gerais CONTRARIOU OS SEGUINTES DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS: inciso I, § 2º do artigo 155; § 1º do artigo 145; e incisos I e II do artigo 150, quedando-se preenchido o requisito previsto na alínea a do inciso IIIdo artigo 102 da CRFB/88.

Como se não bastassem as atrocidades já apontadas, o TJMG julgou válido o Decreto Estadual 44.650/07 (que se enquadra para os fins deste recurso como “lei”) cuja constitucionalidade vem sendo discutida desde a origem, ao passo que requisito da alínea d do inciso III do artigo 102 da Carta Magna está perfeitamente atendido.

Portanto, após o competente processamento, a Recorrente ROGA seja o presente Recurso Extraordinário devidamente CONHECIDO para posterior remessa ao Colendo Supremo Tribunal Federal para que este Pretório Excelsior, se for o caso, promova novo Juízo de Admissibilidade e JULGUE o mérito do aresto, uma vez que estão presentes os requisitos de admissibilidade pertinentes, como bem demonstrado acima.

Nestes termos,

pede e espera deferimento.

… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).

ADVOGADO

OAB n° …. – UF

DAS RAZÕES RECURSAIS

Autos nº: …

Recorrente: ….

Recorrido: Estado de …

Recurso: Extraordinário

Juízo A Quo: 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais

EGRÉGIA TURMA,

ÍNCLITOS MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

A Recorrente por meio da peça de interposição já demonstrou cabalmente o preenchimento dos requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos deste Recurso Extraordinário, os quais são ora reiterados in totum, abstendo de fazê-lo nestas razões para evitar repetições desnecessárias.

DO RESUMO DA CAUSA

Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo ajuizado pela Recorrente no intuito de se ver desobrigada de recolher diferencial de alíquota por operações interestaduais, considerando ser ela optante do Simples Nacional e Microempresa.

É que o Decreto Estadual de Minas Gerais nº 44.650/07 não prevê compensação tributária para as empresas da categoria da Recorrente a título do recolhimento antecipado do diferencial de alíquota de ICMS, violando, conforme vários julgados do próprio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, os princípios da NÃO-CUMULATIVIDADE e da LEGALIDADE.

O Juízo de Primeira Instância extinguiu sem resolução de mérito o processo, afirmando que inexistia direito líquido e certo da Recorrente.

O Tribunal de Justiça, após interposição de Recurso de Apelação pela ora Recorrente, entendeu que o feito podia ter seu mérito julgado e, resolvendo o mérito da causa, NEGOU provimento à irresignação interposta.

A Contribuinte Recorrente, por sua vez, convicta firmemente em seu direito, visando resolver este impasse de cunho amplo e de enorme repercussão, vem a este Colendo Supremo Tribunal Federal no intuito de ver reformado o Acórdão do TJMG para o fito de serem julgados procedentes os pedidos de seu Mandado de Segurança Preventivo, como medida de inteira e salutar justiça.

DA DECISÃO RECORRIDA

Pede-se licença, com intuito meramente didático, para transcrever o Acórdão proferido pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, in verbis:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL – LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006 – RECURSO NÃO PROVIDO – SEGURANÇA DENEGADA.

– A cobrança de alíquotas de ICMS em operações interestaduais impostas às microempresas é legítima porquanto, expressamente, prevista na Lei Complementar 123/06.

Apelação Cível Nº 1.0145.13.035229-0/001 – COMARCA DE Juiz de Fora – Apelante (s): ANA CLAUDIA CUNHA – ME – Apelado (a)(s): ESTADO DE MINAS GERAIS – Autori. Coatora: CHEFE ADMINISTRACAO FAZENDARIA SECRETARIA ESTADO DE FAZENDA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTOAO RECURSO.

DESA. HILDA MARIA PÔRTO DE PAULA TEIXEIRA DA COSTA

Relatora.

Desa. Hilda Maria Pôrto de Paula Teixeira da Costa (RELATORA)

V O T O

Trata-se de Mandado de Segurança preventivo em matéria tributária com pedido de liminar, impetrado por Ana Cláudia da Cunha – ME, contra o Chefe de Administração Fazendária da Secretaria de Estado da Fazenda do Município de Juiz de Fora, vinculado à Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-obrigacional da impetrante com a Fazenda Pública, para que o impetrado se abstenha de realizar quaisquer espécies de cobranças no que se refere às diferenças de alíquotas de ICMS oriundas de operações realizadas com outros Estados da Federação.

Esclareceu, a impetrante, que, em meados de 2012, assinou Termo de Autodenúncia e realizou parcelamento acerca de valores apurados a título de diferenças de ICMS.

Contudo, argumentou que, possui o direito líquido e certo de não recolher quaisquer diferenças a título de ICMS, porquanto é Microempresa optante pelo Simples Nacional, de modo que qualquer obrigação tributária contrária a esse preceito configura justo receio de violação àquele direito (violação princípio da não-cumulatividade) por abuso de autoridade.

Neste contexto, pugnou, a impetrante, pela procedência do ‘mandamus’, declarando a inexistência da relação jurídico-obrigacional da impetrante para com a Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais relativamente às disposições do Decreto Estadual n. 44.650/2007, com a determinação de abstenção, por parte do impetrado, de cobrança de qualquer diferença de alíquotas de ICMS oriundas de operações realizadas com outros Estados da Federação.

O d. Juiz de primeiro grau, Marcelo Calvacanti Piragibe Magalhães, em seu ‘decisum’ de fls. 73/77, houve, por bem, indeferir a petição inicial e julgou extinto o mandado de segurança, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, I, CPC, em face à falta de direito líquido e certo da impetrante.

Inconformada, a impetrante recorreu pelas razões de fls. 78/104, aduzindo, inicialmente, “error in judicando”, ao argumento de que o Juízo de primeira instância julgou em descompasso com ordenamento jurídico atinente à matéria.

Afirma que a matéria é unicamente de direito, não demandando dilação probatória e que o direito líquido e certo da apelante é incontestável.

Aduz que a matéria demanda análise literal do Decreto Estadual 44.650/07 com a Constituição Federal e ressalta que o mencionado Decreto Estadual não tratou de disciplinar a compensação do recolhimento antecipado relativo à cobrança da diferença da alíquota apontada no artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea g, da Lei Complementar 123/2006.

Sustenta que atividades empresárias como da apelante tem recolhimento unificado dos Impostos Federais, Estaduais e Municipais, sendo que em caso de serem devidos quaisquer deles, principalmente o segundo, por diferenças de alíquotas, dever-se-ia oportunizar a compensação futura.

Assevera que, quando se realiza operações interestaduais e internas de circulação de mercadorias por microempresa optante do simples nacional, há enquadramento nos dispositivos da Lei Complementar 123/2006, não, tendo, contudo, o Decreto Estadual n. 44.650/07 previsto a compensação tributária, violando, assim, a não-cumulatividade constitucional.

Defende que a Lei Complementar que instituiu o Simples Nacional, ao permitir o recolhimento em um único documento, dos vários impostos devidos, foi instituída com a finalidade de facilitar o cumprimento das obrigações tributárias às micro e pequenas empresas, e ainda, para que o objetivo fosse alcançado, seria necessário que as unidades federativas aplicassem a mesma alíquota para os vários impostos, neles incluídos o ICMS, o que não ocorreu.

E, afirmando a clarividência de seu direito líquido e certo requerer seja anulada a sentença, remetendo-os autos à Origem para que o Juízo ‘a quo profira ‘nova decisão.

Por fim, discorre sobre o controle difuso de constitucionalidade, pugnando pela declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 44.650/07, em relação ao caso dos autos, em sede de controle difuso de constitucionalidade, por direta violação da mesma ao disposto no artigo 155, § 2º, I, da Constituição Federal.

Devidamente intimado o Estado de Minas Gerais, apresentou suas contrarrazões recursais às fls. 107/132, aduzindo preliminar de decadência e inadmissibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese. Afirma, ainda, que não há prova pré-constituída do direito alegado, o qual, portanto, não se afigura líquido e certo. No mérito, o Estado defende a legalidade da tributação, amparado em dispositivos constitucionais e normas federais e estaduais, pugnando pela confirmação da sentença.

A Procuradoria Geral de Justiça apresentou parecer às fls. 137/139, da Lavra do i. Procurador de Justiça, Ricardo Emanuel de Souza Mazzoni, opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Conheço do recurso interposto, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

Em relação à preliminar de decadência, vislumbro que não há como ser acolhida, tendo em vista que, pelo que se depreende do teor das fls. 17, o presente ‘mandamus’ possui caráter preventivo, objetivando impedir qualquer cobrança tributária com base nas disposições do Decreto 44.650/07, o que, evidentemente, afasta aquela caducidade.

Rejeito, ainda, a tese de inadequação da via eleita para questionamento de lei em tese, já que o presente mandado de segurança foi impetrado não contra o Decreto Estadual n.º 44.650/07, considerado isoladamente e em si mesmo, mas contra os efeitos concretos que dele emanam e que interferem diretamente na prática do objeto social dos impetrantes, razão pela qual ultrapasso essa questão.

Quanto à preliminar de ausência de direito líquido e certo, tal alegação confunde-se com o próprio mérito do presente mandado de segurança, no qual será devidamente analisado.

No mérito, verifica-se que a impetrante entende que, por ser optante do Simples Nacional não estaria obrigada ao recolhimento das diferenças de ICMS, sendo que o Decreto Estadual n. 44.650/77 não oportuniza a compensação tributária, o que viola o princípio da não cumulatividade.

Inicialmente, cabe ressaltar que, ao contrário do que entendido pelo d. Juiz singular, não há que se falar em iliquidez e incerteza do direito invocado na peça de ingresso, mostrando-se equivocado o indeferimento da inicial, tendo em vista que o objeto do ‘mandamus’ é impedir que o Fisco venha a realizar cobranças de ICMS em face da impetrante com base nas disposições do Decreto Estadual n. 44.650/07.

Assim, o que pretende a apelante é a declaração de um direito que se reconhecido, permita a compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos, sendo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, manifestado pela Súmula n.º 213 que “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Contudo, em que pese o inconformismo da Apelante, entendo não há como ser concedida a segurança requerida.

O art. 155 da Constituição Federal estabelece que:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(…)

§ 2. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(…)

VII- em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) alíquota interestadual, quando o destinatário for o contribuinte do imposto;

b) alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.

VIII – na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual.

Pela leitura da norma supracitada percebe-se que o Estado nada mais fez do que cobrar o diferencial de alíquota, nos termos da Constituição.

A impetrante, ora apelante, argumenta que, por ser optante do Simples Nacional, a cobrança diferenciada de alíquota não poderia prevalecer em relação a ela.

De fato, às empresas submetidas ao regime especial do Simples Nacional, é garantido o sistema de tributação unificada, nos termos previstos na LC 123/06, ‘in verbis’:

Art. 12. Fica instituído o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional.

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(…)

VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Contudo, a mesma legislação estabelece as seguintes exceções:

Art. 13 (…)

§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(…)

XIII – ICMS devido:

(…)

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

1. Com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IVdo § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;

2. Sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

(…)

§ 5º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1º deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

Neste contexto, tem-se que mesmo no âmbito do Simples, seu recolhimento não desobriga o contribuinte do recolhimento do ICMS nas hipóteses de aquisição de bens em outros Estados, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Ressalte-se, ainda, que a própria LC 123/02 prevê, de forma expressa, em seu art. 23, a impossibilidade de aproveitamento de créditos pela empresa, sendo esta a sistemática do Simples Nacional.

Ora, as empresas que aderem a tal sistema usufruem diversos benefícios legais no recolhimento mensal dos tributos. E, dessa forma, não há como se vislumbrar que o integrante do Simples Nacional usufrua dos benefícios garantidos por este micro-sistema, mas, que, por outro lado, se exima do cumprimento de outras especificidades que, eventualmente, poderão lhe acarretar algum ônus.

Tal regramento encontra-se insculpido no Decreto n. 44.650/07, que, modificando o RICMS deste Estado de Minas Gerais, previu:

Art. 42 (omissis)

§ 1º Fica o contribuinte mineiro, inclusive a microempresa e a empresa de pequeno porte, obrigado a recolher o imposto resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, observado o disposto no inciso XII do caput do art. 43 e no art. 84 deste Regulamento, na hipótese de:

I – entrada, em estabelecimento de contribuinte no Estado, em decorrência de operação interestadual, de mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente e de utilização do respectivo serviço de transporte;

II – utilização, por contribuinte deste Estado, de serviço de transporte ou de serviço oneroso de comunicação cuja prestação, em ambos os casos, tenha-se iniciado em outra unidade da Federação e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüentes.

(…)

§ 14. Ficam a microempresa e a empresa de pequeno porte obrigadas a recolher, a título de antecipação do imposto, o valor resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e devido na entrada de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização ou na utilização de serviço, em operação ou prestação oriunda de outra unidade da Federação, observado o disposto no inciso XXII do caput do art. 43 deste Regulamento.

Sobre a matéria, posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIA. ALÍQUOTA INTERESTADUAL. ART. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002. EXIGIBILIDADE.

1. A contribuinte é empresa optante pelo Simples Nacional que adquire mercadorias oriundas de outros Estados da Federação. Insurge-se contra a exigência, por lei de seu Estado, do diferencial entre a alíquota interestadual (menor) e a interna (maior).

2. Apesar de reconhecer que o art. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002 determina o recolhimento do diferencial de alíquota, a Corte estadual entendeu que a legislação local deveria, necessariamente, prever a compensação posterior, o que não houve. Por conta da omissão da lei estadual em regular a matéria, a exigência do diferencial seria inválida.

3. Inexiste debate a respeito da legislação local. É incontroverso que a lei mineira exige o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território e não permite compensação com o tributo posteriormente devido pela empresa optante pelo Simples Nacional.

4. Tampouco há dissídio quanto à interpretação da Constituição Federal, que admite a sistemática simplificada e prevê, como regra, o princípio da não-cumulatividade.

5. A demanda recursal refere-se exclusivamente à análise do art. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002, para aferir se a exigência do diferencial de alíquota é auto-aplicável.

6. O diferencial de alíquota apenas garante ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Caso não houvesse cobrança do diferencial, ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto. Isso porque a aquisição interestadual de mercadoria seria substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, sujeita à alíquota interna “cheia”.

7. Sobre um insumo, por ex., do Rio de Janeiro destinado a Minas Gerais, incide a alíquota interestadual de 12%. Se o mesmo insumo for adquirido no próprio Estado, a alíquota interna é de 18%.

8. A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação posterior, promovida pela empresa optante pelo Simples Nacional, apenas equaliza a anterior, realizada pelo fornecedor, de modo que o diferencial de 6%, nesse exemplo (= 18 – 12), seja recolhido aos cofres de Minas Gerais, minorando os efeitos da chamada “guerra fiscal”.

9. Isso não viola a sistemática do Simples Nacional, não apenas porque a cobrança do diferencial é prevista expressamente pelo art. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002, mas também porque a impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subseqüentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial.

10. De fato, a legislação mineira não prevê a compensação do ICMS recolhido na entrada (diferencial de alíquota), o que é incontroverso, pela simples razão de que isso é expressamente obstado pelo art. 23, caput, da LC 123/2002.

11. Ao negar eficácia ao disposto no art. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002, o TJ-MG violou a lei federal, descaracterizando o próprio Simples Nacional, o que impõe a reforma do acórdão recorrido.

12. Recurso Especial provido (REsp 1193911/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 02/02/2011)

Neste sentido, cito também a Jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO // APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA NORMA DE EFEITOS CONCRETOS – DECADÊNCIA – RELAÇAO DE TRATO SUCESSIVO – EMPRESA SUBMETIDA AO SIMPLES-NACIONAL – COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – PREVISÃO LEGAL – EXCEÇÃO DISPOSTA NA LC 123/06 – PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE – AUSÊNCIA DE CONFLITO – SENTENÇA REFORMADA1. Tratando-se de Decreto estadual que impõe recolhimento mensal de ICMS às microempresas e empresas de pequeno forte, forçoso o reconhecimento de relação de trato sucessivo, devendo ser afastada a preliminar de decadência para impetrar mandado de segurança.2. É legítima a cobrança imposta às microempresas e EPP’s submetidas ao SIMPLES-NACIONAL da diferença de alíquotas de ICMS em operações interestaduais, porquanto prevista expressamente na LC 123/06.3. A impossibilidade de compensação deste montante não fere o princípio da não-cumulatividade do imposto, visando somente a garantir o equilíbrio de receitas entre os Estados. Precedente do STJ.4. Sentença reformada, em reexame necessário.(APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0145.09.540373-2/001 – DES. ÁUREA BRASIL – Relatora).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA ANTECIPADA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – POSSIBILIDADE. 1. As empresas optantes pelo regime do Simples Nacional submetem-se, integralmente, a regime especial tributário, não sendo possível a adesão parcial ao sistema somente na parte que as favoreça. 2. A Lei Complementar (LC) no 123/2006 exclui do Simples Nacional o ICMS devido nas operações interestaduais, aplicando dessa forma a legislação incidente às demais pessoas jurídicas não optantes pelo Simples. 3. O RICMS determina o recolhimento antecipado da diferença entre as alíquotas de ICMS devidos nas operações interestaduais. 4. A LC no 123/2006 veda o aproveitamento de créditos decorrentes do Simples Nacional em outras operações.(AP CÍVEL/REEX NECESSÁRIO No 1.0456.08.063492-0/001 -DES. OLIVEIRA FIRMO -RELATOR).

Dessa forma, entendo que a impetrante, mesmo sendo optante pelo Simples, não está desobrigada do recolhimento do ICMS nas hipóteses de aquisição de bens em outros Estados, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, devendo ser observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.

E, na esteira do entendimento esposado pelo Min. Herman Benjamin no acórdão acima citado, tem-se que a cobrança do diferencial da alíquota não afronta o princípio da não cumulatividade, já que a medida visa somente à equalização da operação de compra interestadual, de modo a estabelecer o equilíbrio de receitas entre os Estados de origem e de destino da mercadoria ou serviço, não havendo, assim, qualquer ilegalidade na cobrança imposta pelo impetrado às microempresas e empresas de pequeno porte submetidas ao Simples Nacional, devendo a segurança ser denegada, por fundamentos diversos dos que esposados na sentença singular e, portanto, negado provimento ao recurso.

Por fim, ressalto que a matéria em debate, encontra-se submetida à análise do Supremo Tribunal Federal (RE 632.783RG/RO), o qual lhe atribuiu repercussão geral, ainda pendente de julgamento, sem determinação expressa de sobrestamento dos feito semelhantes.

Em face ao exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais. Sem condenação em honorários (art. 25, da Lei no 12.016/09).

Des. Afrânio Vilela (REVISOR) – De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Marcelo Rodrigues – De acordo com o (a) Relator (a).

SÚMULA: “NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.”

Como se verá a seguir, o Acórdão merece reforma e este Colendo Supremo Tribunal Federal haverá de promove-la para instaurar Justiça Fiscal à relação jurídico-processual existente entre a Recorrente e o Recorrido.

IV – DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

O aresto em questão incorreu em error in judicando que nas palavras do ilustre processualista, professor, doutrinador e Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Doutor Alexandre Freitas Câmara, significa dizer:

Ocorre o erro in iudicando quando o magistrado atribui ao direito positivo uma vontade que não é a sua verdadeira, ou seja, quando o juiz profere uma declaração errônea da vontade concreta da lei. (CÂMARA, 2008. P. 50)

Percebe-se que o Tribunal A Quo não aplicou ao caso dos autos a vontade da Constituição Federal ou o fez errônea e indevidamente.

Refuta-se in totum a ideia de que o que o Estado de Minas Gerais teria feito seria apenas cumprir a Constituição Federal. Cumpriu sim, mas de modo incompleto e em total violação aos ditames constitucionais. Aliás, a previsão da Lei Complementar 123/06 vedando o aproveitamento tributário pelas empresas optantes do Simples Nacional também viola a não-cumulatividade constitucional e os demais princípios a serem apontados em momento oportuno. E, para piorar, o Decreto Estadual 44.650/07 não previu a compensação tributária, violando aquele princípio e também outros tantos, conforme será abordado mais à frente.

Ora, muito embora a Carta Magna preveja a cobrança ela também é taxativa quando determina a NÃO-CUMULATIVIDADE e a obrigatoriedade de compensação do ICMS. E à Recorrente não é garantida esta compensação. Logo, a aplicabilidade do Decreto Estadual 44.650/07 e do artigo 23 da Lei Complementar 123/06 fere a Carta Magna.

Não podemos olvidar que o Acórdão merece reforma, na exata medida em que aplicou a Constituição erroneamente ao caso concreto. Isto porque quando a Carta Magna determina a compensação tributária ela garante ao contribuinte o aproveitamento de valores pagos a título de ICMS, seja de imposto antecipado na totalidade ou na forma de diferencial de alíquota, já que não foi feita qualquer diferenciação no texto constitucional sobre se a compensação seria possível apenas num ou noutro caso, o sendo na realidade em TODOS.

Diferentemente do que afirma o acórdão recorrido, a Recorrente, pelas razões esposadas neste Recurso Extraordinário, ESTÁ DESOBRIGADA a recolher o diferencial de alíquota de ICMS. Mas apenas está buscando reconhecer este direito, no seu entendimento líquido e certo, perante o Poder Judiciário, agindo, contrariamente ao Recorrido, com base na boa-fé das relações obrigacionais tributárias, sendo certo que o Estado de Minas Gerais, como tipicamente acontece na Administração Tributária em geral, tem agido de modo contrário, ou seja, arbitrariamente.

A cobrança do diferencial de alíquota que cai no “colo” da Recorrente não equaliza as relações tributárias interestaduais como o TJMG asseverou. Muito pelo contrário. Ela gera uma revoltante de Injustiça Fiscal, porque a Recorrente já recolhe o ICMS por meio da Unificação Tributária do Simples Nacional e, portanto, ser compelida a recolher o diferencial é o mesmo que bi tributá-la. E isto também é inconstitucional.

Em verdade não se questiona de modo isolado a cobrança do diferencial multicitado, mas a mesma aliada à ausência de compensação e aproveitamento tributário deste tributo, o que, sem sombra de dúvidas, viola a não-cumulatividade, a legalidade, a isonomia e a capacidade contributiva.

É inconcebível no Estado Democrático de Direito permitir que Estados Federados ajam com tamanha deslealdade à Constituição. Mais lamentável ainda é o Poder Judiciário Estadual referendar as ilegalidades e inconstitucionalidades cometidas pelo Estado de Minas Gerais.

Portanto, latente a necessidade de REFORMA do acórdão para que seja concedida a segurança do Mandamus tal como pugnado na exordial, tecendo-se abaixo argumentos suficientes, além dos retro construídos, para a providência mencionada.

V – DA QUESTÃO TRIBUTÁRIA EM ESPÉCIE

V.1.1 – DA CONOTAÇÃO CONSTITUCIONAL DA MATÉRIA E DOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS APLICÁVEIS

A matéria tem cunho constitucional e merece apreciação por este Pretório Excelsior, como se passa a expor!

Na Constituição da Republica Federativa do Brasil estão as normas basilares do Direito Tributário Brasileiro, que servem de observância normativa obrigatória ao Legislador infraconstitucional.

O Direito Tributário, por sua vez, é parte do Direito Público e, tendo natureza obrigacional, refere-se à relação de débito e crédito existente entre os sujeitos da relação jurídica. Temos como ocupantes do polo ativo (credor), nessa relação, os entes tributantes: (Fiscos: União, Estados, Municípios e o Distrito Federal). No polo passivo, por sua vez, está o contribuinte (pessoas físicas ou jurídicas).

Tendo em vista a natureza da tributação, o credor (Fisco) vai ao encontro do patrimônio do devedor (Contribuinte) de maneira compulsória objetivando a retirada de valores que são os tributos.

Por outro lado a Constituição Federal impõe limites ao poder de tributar, estabelecendo regras para essa invasão ao patrimônio do contribuinte. Tais limitações estão expressas nos artigos 150, 151 e 152 da Carta Magna. Há também outras limitações não previstas naqueles artigos, como, para o nosso caso, o que resta estabelecido pelo artigo 155, § 2º, inciso I da Lei Maior Nacional.

As limitações ao poder de tributar são regras objetivas da Constituição Federal criadas exatamente para limitar a atuação do ente tributante quando da instituição e regulamentação dos tributos. Diante disso, levando em conta o Sistema Piramidal do Direito Brasileiro, em que se aplica o chamado critério hierárquico para se estabelecer a validade de uma determinada norma jurídica, é que temos a Constituição no ápice máximo do nosso Ordenamento Jurídico, cujas normas infraconstitucionais têm de respeitar à risca os mandamentos constitucionais.

Não é por acaso, portanto, que a Assembleia Nacional Constituinte estabeleceu:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Nesta norma constitucional encontramos um dos mais importantes princípios tributários e limitações do poder de tributar, A LEGALIDADE TRIBUTÁRIA, que nas palavras do Dr. Leandro Paulsen, grande especialista contemporâneo em matéria tributária, significa:

Impende distinguirmos a legalidade geral da legalidade tributária.

A legalidade geral é a referida no art. 5º, II, da CF, que se limita a prescrever que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tal sequer precisaria estar expresso no texto constitucional, porquanto resulta do próprio princípio do Estado de Direito.154 MANUEL AFONSO VAZ refere, inclusive, que a própria expressão “reserva da lei” já não se mostra mais tecnicamente significativa, 155 pois, em um Estado de Direito Democrático, não se circunscreve a nenhuma matéria especificamente, constituindo garantia geral.

A legalidade tributária, por sua vez, agrega à garantia geral da legalidade um conteúdo adicional, qualificando-a em matéria de instituição e de majoração de tributos.

Vejamos o enunciado da legalidade tributária constante do art. 150, I, da CRFB: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

A referência não apenas a “exigir”, mas, especificamente, a “aumentar”, torna inequívoco que inclusive o aspecto quantitativo do tributo precisa estar definido em lei, seja mediante o estabelecimento de um valor fixo, da definição de uma base de cálculo e de uma alíquota, do estabelecimento de uma tabela, ou por qualquer outra forma suficiente que proveja critérios para a apuração do montante devido. A lei é que estabelece o quantum debeatur e somente a lei pode aumentá-lo, redefinindo seu valor, modificando a base de cálculo, majorando a alíquota.

Violaria frontalmente a legalidade tributária uma cláusula geral de tributação que permitisse ao Executivo instituir tributo. Seria o caso da lei que autorizasse o ente político, por exemplo, a cobrar taxas pelos serviços que prestasse ou contribuições de melhoria pelas obras que realizasse, estabelecendo apenas critérios gerais e deixando ao Executivo a especificação, para cada serviço ou obra, da sua hipótese de incidência, do contribuinte e do valor.

Aliás, não há a possibilidade de qualquer delegação de competência legislativa ao Executivo para que institua tributo, tampouco para que integre a norma tributária impositiva, ressalvadas apenas as atenuações constitucionais que se limitam a permitir, relativamente a alguns poucos tributos expressamente indicados, a graduação de alíquotas nas condições e limites de lei (art. 153, § 1º) ou, simplesmente, sua redução ou restabelecimento (art. 177, § 4º, b). Estas hipóteses reforçam o entendimento de que, em todos os demais casos, sequer atenuação será possível, restando vedada a integração da norma tributária impositiva pelo Executivo, que deve se limitar a editar os regulamentos para a fiel execução da lei.

Como se vê, a legalidade tributária exige que os tributos sejam instituídos não apenas com base em lei ou por autorização legal, mas pela própria lei. Só à lei é permitido dispor sobre os aspectos da norma tributária impositiva: material, espacial e temporal, pessoal e quantitativo. A legalidade tributária implica, pois, reserva absoluta de lei, também designada de legalidade estrita.

A análise do atendimento ou não, por uma lei, à reserva absoluta, faz-se, pois, pela verificação da determinabilidade da relação jurídico-tributária mediante o critério da suficiência.

A lei deve, necessariamente, conter todas as referências necessárias, em quantidade e densidade, para garantir a certeza do direito. Deve poder ser possível determinar, com suporte na própria lei, os aspectos da norma tributária impositiva, de modo que o contribuinte conheça os efeitos tributários dos atos que praticar ou posições jurídicas que assumir, independentemente de complementação de cunho normativo por parte do Executivo, ainda que a título de regulamentos intra legem.

Isso não significa, contudo, que todos os cinco aspectos da norma tributária impositiva (material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo) devam constar na lei de modo expresso.

Há situações em que, embora a lei não ostente formalmente todos os aspectos de modo claro e didático, é possível deduzi-los implicitamente ou à luz da respectiva norma de competência. A falta de referência ao sujeito ativo do IPTU, por exemplo, deve ser interpretada como simples ausência de delegação de tal posição a nenhum ente, mantendo-a o próprio Município. A ausência de indicação do aspecto temporal da norma em tributo com fato gerador instantâneo faz com que se considere ocorrido no momento mesmo em que a situação se configura no plano fático. Outro exemplo importante é o que decorre da aplicação do art. 22, I, a, da Lei 8.212/91, que não especifica claramente o fato gerador, mas que permite que seja identificado como a realização do pagamento ou creditamento cujo montante constitui sua base de cálculo.

A conclusão sobre a completude da norma tributária impositiva depende, pois, não de uma análise simplesmente literal da lei, mas, isto sim, da possibilidade de se determinar os seus diversos aspectos ainda que mediante análise mais cuidadosa do seu texto e da consideração do tipo de fato gerador, da competência do ente tributante e dos demais elementos de que se disponha em lei, desde que seja desnecessário recorrer a atos normativos infralegais. (PAULSEN, 2012, p. 60/61 – E-Book) (grifos e destaques nossos)

Este belo ensinamento sobre a LEGALIDADE TRIBUTÁRIA nos permite interpretar a questão no seguinte sentido: toda a amplitude de incidência das normas tributárias (Leis, Decretos, Portarias, etc.) deve nelas constar de modo inequívoco para que o contribuinte não tenha dúvidas quanto à obrigação tributária que lhe está sendo direcionada, sendo efetivamente obrigado a cumprir, é claro, apenas aquilo que a própria norma prevê, desde que as previsões desta estejam em convergência com a Constituição Federal, pois, toda e qualquer norma que afronte a Carta Magna estará envenenada desde sua formação, não sendo possível sua incidência no plano fático de atuação e vivência do sujeito passivo (contribuinte).

Tal norma nuclear para o Direito Tributário traz a este ramo um desdobramento de importância peculiar, qual seja, a TIPICIDADE.

O Professor Sacha Calmon ensina-nos que:

A demonstrar a íntima relação entre a legalidade e tipicidade, há que se fazer referência ao art. 97 do CTN:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I – a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II – a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;

IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

V – a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.

§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.

(…)

Conceituar até a exaustão, tipificar tudo o que diz respeito às matérias acima exalta o princípio da tipicidade.

Equipole ao seguinte: se a lei for omissa, ou obscura, ou antitética em quaisquer desses pontos, descabe ao administrador (que a lei aplica de ofício) e ao juiz (que aplica a lei contenciosamente) integrarem a lei, suprindo a lacuna por analogia. É dizer, em Direito Tributário, a tipicidade é cerrada, oferecendo resistência ao princípio de que o juiz não se furta a dizer o direito ao argumento de obscuridade na lei ou de dificuldades na sua intelecção. Na área tributária, o juiz deve sentenciar, é certo, mas para decretar a inaplicabilidade da lei por insuficiência normativa somente suprível através de ato formal e materialmente legislativo.

Por último, mas não menos importante, tenha-se em mente que o princípio da tipicidade não torna o juiz mero autômato. Como vimos, a tipicidade da tributação decorreu da necessidade de tornar a lei fiscal clara contra o subjetivismo que antes penetrava em seu conteúdo, à vontade do rei, por seus “ministros”. Ora, quando o legislador não faz norma clara, cabe ao juiz reduzir ao possível a sua abrangência: in dubio pro contribuinte. Quando não há modo de aplicar a lei, por faltar-lhe elementos essencial, o juiz decreta a sua inaplicabilidade: nullum tributum sine lege. Quando a lei fere princípio constitucional, como o da igualdade ou da capacidade contributiva (que está no fundamento do princípio da isonomia tributária), ou o do não-confisco, o juiz anula a lei em arguição direta ou incidenter tantum. Quando a lei, apesar de tudo, é válida do ponto de vista formal e material, mas é injusta em relação a um contribuinte em particular, por faltar-lhe capacidade contributiva, o juiz pode decretar a prevalência do princípio constitucional sobre a lei e tira a tributação sobre aquele contribuinte em particular (isenção judicial). Estamos aqui indo ao extremo do afazer jurisdicional. Quando a Administração aplica a lei à la diable ou dilarga a sua compreensão, o juiz anula o ato administrativo ou o reduz à sua real dimensão secundum legem. Noutras palavras: o princípio da tipicidade contemporâneo da tripartição dos Poderes não controla mais o juiz; é o instrumento de controle em mãos do juiz. Controlados, em verdade, são o Legislativo e o Executivo. Os beneficiários são o cidadão e a cidadania.

Temos acima uma verdadeira aula de Justiça Tributária, donde as explanações do Dr. Calmon aplicam-se diretamente ao caso da Recorrente, na exata medida em que temos normas ferindo princípios constitucionais, pois, ao mesmo tempo que a ausência de previsão de compensação tributária do ICMS para Microempresas optantes do Simples Nacional que realizam operações interestaduais e internas, fere a NÃO-CUMULATIVADADE, também afeta a própria LEGALIDADE e, por via de reboque, a TIPICIDADE, como se verá a seguir. Infelizmente o TJMG contrariou, como já demonstrado, as normas constitucionais atinentes à matéria.

Relativamente ao caso posto à análise do Poder Judiciário, estamos diante de matéria que demanda uma apreciação sistêmica do Decreto Estadual 44.650/07 e da Lei Complementar 123/06 em face da Constituição Federal, sendo certo que tais normas estão subordinadas a esta última e devem-lhe respeito pleno, como dito alhures.

Pede-se vênia para transcrever, inicialmente, o referido Decreto Estadual atualmente vigente:

Art. 1º O Regulamento do ICMS (RICMS), aprovado pelo Decreto nº 43.080, de 13 de dezembro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 42. (…)

(…)

§ 14 Ficam a microempresa e a empresa de pequeno porte obrigadas a recolher, a título de antecipação do imposto, o valor resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e devido na entrada de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização ou na utilização de serviço, em operação ou prestação oriunda de outra unidade da Federação, observado o disposto no inciso XXII do caput do art. 43 deste Regulamento.

§ 15 Na hipótese de não ocorrer operação interna subsequente com a mercadoria objeto da antecipação tributária mencionada no parágrafo anterior, o contribuinte poderá solicitar restituição da importância recolhida a este título, para compensação em futura apuração da mesma espécie. (nr)

Art. 43. (…)

XXII – na entrada, no estabelecimento de microempresa ou empresa de pequeno porte, em decorrência de operação interestadual, de mercadoria destinada a comercialização ou industrialização, bem como na utilização de serviço de transporte, na forma prevista no § 14 do art. 42 deste Regulamento, a base de cálculo sobre a qual foi cobrado o imposto na origem.

(…)

Art. 70. (…)

XV – o imposto se relacionar a operação ou prestação:

a) promovida por microempresa ou empresa de pequeno porte, salvo nas hipóteses previstas neste Regulamento;

b) com bens ou mercadorias adquiridos ou recebidos por microempresa ou empresas de pequeno porte.

(…)

Art. 76. (…)

§ 7º No caso de mercadoria devolvida por microempresa ou empresa de pequeno porte, a recuperação do imposto anteriormente debitado por contribuinte que apura o ICMS pelo sistema normal de débito e crédito será efetuada mediante registro do documento fiscal relativo à devolução no livro Registro de Entradas, com indicação, na coluna “Observações”, da expressão “Mercadoria devolvida por empresa enquadrada no Simples Nacional” e do número da nota fiscal que acobertou a saída da mercadoria. (nr)

Art. 85. (…)

I – (…)

j – até o último dia útil da primeira quinzena do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, quando se tratar de microempresa, inclusive de empreendedor individual, ou de empresa de pequeno porte;

(…)

§ 9º O recolhimento do ICMS relativo às operações não abrangidas pelo Simples Nacional, a que se refere o inciso II do caput do art. 153-A da Parte 1 do Anexo V deste Regulamento, será efetuado pela microempresa e pela empresa de pequeno porte até o último dia útil da primeira quinzena do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, em documento de arrecadação específico. (nr)

Art. 130. (…)

XXVIII – Nota Fiscal Avulsa a Consumidor Final;

(…)

Art. 131. (…)

X – Declaração de Apuração e Informação do ICMS modelo 1 (DAPI 1), e Declaração de Apuração e Informação do ICMS Complementar ao Simples Nacional (DAPI-SN);

(…)

Art. 222. (…)

XVI – microempresa ou empresa de pequeno porte é o empresário ou a sociedade simples ou empresária inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS e regularmente enquadrados no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

(…)

§ 4º Para efeito de recolhimento do imposto e cumprimento de obrigações acessórias, a microempresa e a empresa de pequeno porte observarão as disposições contidas na Lei Complementar Federal nº 123, de 2006, e neste Regulamento, além dos atos expedidos pelo Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (CGSN) e pela Secretaria de Estado de Fazenda.”(nr)

Observemos na sequênciao que dispõe o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alíneas g e h, da Lei Complementar 123/2006 (que institui o regime do Simples Nacional) e que prevê o recolhimento unificado de tributos Estaduais, Federais e Municipais:

Art. 13. O SIMPLES Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

I – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ;

II – Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

III – Contribuição Social sobre o Lucro Liquido – CSLL;

IV – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;

V – Contribuição para o PIS/PASEP, observado o disposto no inciso XIIdo § 1o deste artigo;

VI – Contribuição Patronal Previdenciária – CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dediquem as atividades de prestação de serviços referidas no § 5oC do art. 18desta Lei Complementar;

VII – Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS;

VIII – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.

§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável as demais pessoas jurídicas:

I – Imposto sobre Operações de Credito, Cambio e Seguro, ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF;

II – Imposto sobre a Importação de Produtos Estrangeiros – II;

III – Imposto sobre a Exportação, para o Exterior, de Produtos Nacionais ou Nacionalizados – IE;

IV – Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR;

V – Imposto de Renda, relativo aos rendimentos ou ganhos líquidos auferidos em aplicações de renda fixa ou variável;

VI – Imposto de Renda relativo aos ganhos de capital auferidos na alienação de bens do ativo permanente;

VII – Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF;

VIII – Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS;

IX – Contribuição para manutenção da Seguridade Social, relativa ao trabalhador;

X – Contribuição para a Seguridade Social, relativa a pessoa do empresário, na qualidade de contribuinte individual;

XI – Imposto de Renda relativo aos pagamentos ou créditos efetuados pela pessoa jurídica a pessoas físicas;

XII – Contribuição para o PIS/PASEP, COFINS e IPI incidentes na importação de bens e serviços;

XIII – ICMS devido:

a) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária;

b) por terceiro, a que o contribuinte se ache obrigado, por forca da legislação estadual ou distrital vigente;

c) na entrada, no território do Estado ou do Distrito Federal, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, bem como energia elétrica, quando não destinados a comercialização ou industrialização;

d) por ocasião do desembaraço aduaneiro;

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

1. Com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IVdo § 4o do art. 18 desta Lei Complementar;

2. Sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo a diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

XIV – ISS devido:

a) em relação aos serviços sujeitos a substituição tributária ou retenção na fonte;

b) na importação de serviços;

XV – demais tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, não relacionados nos incisos anteriores.

§ 2o Observada a legislação aplicável, a incidência do imposto de renda na fonte, na hipótese do inciso V do § 1º deste artigo, será definitiva.

§ 3o As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.

§ 4o VETADO.

§ 5o A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1o deste artigo será calculada tomandose por base as alíquotas aplicáveis as pessoas jurídicas não optantes pelo SIMPLES Nacional.

§ 6o O Comitê Gestor do SIMPLES Nacional:

I – disciplinara a forma e as condições em que será atribuída a microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo SIMPLES Nacional a qualidade de substituta tributária; e

II – poderá disciplinar a forma e as condições em que será estabelecido o regime de antecipação do ICMS previsto na alínea g do inciso XIII do § 1o deste artigo.

Agora tragamos à baila a mais importante de todas as normas, a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1.988 que assevera expressamente:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(…)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(…)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

Destarte, é de suma importância chamar a atenção para o fato notório de que o ICMS, como se sabe, é regido pelo princípio da NÃO-CUMULATIVIDADE, consagrado no inciso I, do § 2º, do artigo 155 da Carta Suprema, acima transcrito. Tal dispositivo protege o contribuinte (pessoas físicas ou jurídicas ou empresários individuais) do efeito cumulativo propiciado pela inserção do tributo no preço final da mercadoria, garantindo, para tanto, um regime de COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS fiscais devidos a título de ICMS em razão de operações anteriores.

Nas palavras do renomado doutrinador e especialista em Direito Tributário, Dr. Sacha Calmon Navarro Coêlho, o imperioso princípio tem implicância direta na vida dos contribuintes e sua observância é obrigatória pelos entes tributantes, senão vejamos:

A Lei Complementar nº 87/96 consagrou explicitamente o direito de crédito na aquisição de energia elétrica, bens de uso e consumo e bem do ativo fixo (crédito financeiro). Como a Constituição não delegou ao legislador complementar erigir o princípio da não-cumulatividade, como em 67 e 69, se o crédito fosse físico na Constituição, a Lei Complementar seria inconstitucional. Porque sempre foi financeiro, a Lei Complementar a ela se conformou, integrando-a harmoniosamente, superando o malsinado Convênio nº 66/88, que, curiosamente, temporariamente, maliciosamente, regulou o ICMS, pro domo sua, isto é, em favor dos estados que deviam suportar o ditado constitucional. Admitir que os pacientes de um princípio constitucional tão eminente e importante como o da não-cumulatividade ficassem ao alvedrio deles mesmos constituiu um desses somente possíveis no Brasil. Das duas, uma: ou a Lei Complementar nº 87/96 está conforme a Constituição, e o Convênio nº 66, contra ela, ou a Lei complementar nº 87/96 inovou-a e, pois, é inconstitucional. Prevendo o impasse, os estados impuseram ao Ministro Kandir que fixasse “prazo futuro” para o aproveitamento dos créditos advindos da aquisição de ativo fixo e para uso e consumo depois que o esboço da Lei Complementar nº 87/96 estava pronto. O Ministro acedeu. Sem dúvida, a colocação das datas “pro futuro” reforça a tese de que o “crédito financeiro” somente foi instituído após a Lei Complementar 87/96 (com isto estaremos desacreditando o perfil estritamente constitucional do princípio da não-cumulatividade). E não faltará escora para este tipo de letigimação fincada no art. 155, § 2º, XII, c, da CF/88, que diz caber à lei complementar “disciplinar o regimento de compensação do imposto”. Todavia, disciplinar é pôr disciplina no já existe. Qual seria o campo material, o objetivo, na espécie, da lei complementar, fora o princípio da não-cumulatividade, cuja matriz é a constituição?

Coisas adjetivas, como por exemplo: (a) definir o período (mês, quinzena, bimestre) de apuração do imposto; (b) definir, em havendo saldo credor, não absorvível no mês imediato, outras formas de compensação, até mesmo a devolução em moeda (casos das empresas exportadoras); (c) definir quais os créditos excluídos da compensação por não estarem afetados às atividades específicas do sujeito passivo; (d) explicar a forma e o período em que os bens do ativo fixo devam ser amortizados e a respectiva proporção e assim por diante (nunca definir o princípio da não-cumulatividade, cujo habitat é a Constituição).

Não obstante, leis complementares posteriores à de nº 87/96 continuaram a regrar o crédito decorrente da aquisição de bens do ativo fixo (parcelando-o) e de uso e consumo, (postergando-o), ao meu sentir, sem poder fazê-lo. (COÊLHO, 2010, p. 468/469) (grifos e destaques nossos)

Compilando a legalidade tributária de forma sistêmica ao caso dos autos, e extraindo da Constituição o princípio acima citado da não-cumulatividade, temos um único resultado: a OBRIGATORIEDADE DE O ESTADO DE MINAS GERAIS PREVER E OPORTUNIZAR A COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA RELATIVAMENTE AO PAGAMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA SOBRE OPERAÇÕES REALIZADAS COM EMPRESAS SITUADAS EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO, TANTO SE O CONTRIBUINTE REALIZAR A OPERAÇÃO INTERNA SUBSEQUENTE À QUE A ORIGINOU, OU MESMO SE NÃO A REALIZAR. AO NÃO FAZÊ-LO O EMG IMPÔS À RECORRENTE INCONTESTÁVEL EXAÇÃO INDEVIDA… E que deverá cessar diante do competente provimento deste Recurso Extraordinário…

Observemos que nem o Decreto Estadual 44.650/07 nem a Lei Complementar 123/06 previram a COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA em prol das Microempresas Optantes pelo Simples Nacional, o que evidentemente é INCONSTITUCIONAL.

Como previsto na LC 123/06 as atividades empresárias como também a Recorrente têm recolhimento UNIFICADO dos Impostos Federais, Estaduais e Municipais, sendo que em caso de serem devidos quaisquer deles, principalmente os estaduais, por diferenças de alíquotas, DEVER-SE-IA OPORTUNIZAR A COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO FUTURA (S). Até porque, as operações internas subsequentes às aquisições extra Estado de Minas Gerais realizadas pela Demandante ocorreram, trazendo ampla e analogamente a aplicação do § 15 do artigo 1º, do Decreto Estadual 44.650/07, em respeito à ISONOMIA TRIBUTÁRIA (art. 150, II da CRFB/88). A Constituição Federal quando determinou a COMPENSAÇÃO DO ICMS não fez ressalvas quanto à realização ou não das operações subsequentes às que deram origem à incidência do ICMS, seja a título de diferencial, seja a título de alíquota por inteiro devida em outro regime tributário que não o Simples Nacional.

Ora, para os casos idênticos ao da Recorrente que realizou as operações interestaduais e internas subsequentes de circulação de mercadorias, sendo ela MICROEMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL, enquadrada, portanto, nos dispositivos da Lei Complementar 123/2006, NÃO TRATOU O DECRETO ESTADUAL DE PREVER COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA (como amplamente abordado), violando, por sua vez, de modo claro e incontestável, a NÃO-CUMULATIVIDADE CONSTITUCIONAL, porque o Poder Constituinte Originário deu a seguinte ordem em termos de ICMS: “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”, sendo esta uma norma de eficácia plena e, portanto, de observância obrigatória em todos os Estados da Federal, não, excluindo, evidentemente, o Minas Gerais.

Logo, a não previsão de compensação tributária afastatambém a própria exigência do Decreto Estadual 44.650/07 e da Lei Complementar 123/06 de pagamento de diferencial de alíquota por realização de operações interestaduais, sendo qualquer obrigação imputada ao Contribuinte neste sentido uma verdadeira afronta à Constituição Federal, tal como acontece com o caso vertente.

A Lei Complementar que instituiu o Simples Nacional, ao permitir o recolhimento, em um único documento, dos vários impostos devidos, foi instituída com a finalidade de facilitar o cumprimento das obrigações tributárias às micro e pequenas empresas. ENTRETANTO, PARA QUE O OBJETIVO FOSSE ALCANÇADO SERIA NECESSÁRIO QUE AS UNIDADES FEDERATIVAS APLICASSEM A MESMA ALÍQUOTA PARA OS VÁRIOS IMPOSTOS, NELES INCLUÍDO O ICMS, O QUE NÃO OCORREU A COMEÇAR PELO ESTADO DE SÃO PAULO, SEGUIDO PELO ESTADO DE MINAS GERAIS, QUE TÊM ESTABELECIDO ALÍQUOTAS CADA VEZ MAIS DISTANTES DE UMA UNIFICAÇÃO DO ICMS NO BRASIL.

Se a Recorrente recolhe o ICMS pelo regime de estimativaatravés do Simples Nacional, inadmissível a exação prevista no decreto estadual 44.650/2007, gerando verdadeira violação, em caso de sua aplicação, ao princípio da LEGALIDADE-TRIBUTÁRIA e da TIPICIDADE, da NÃO CUMULATIVIDADE, da ISONOMIA TRIBUTÁRIA e da CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.

A Constituição Federal deixa evidenciado de modo manifesto o fato de que A COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA é um instituto jurídico de aplicação obrigatória pelo Legislador Infraconstitucional, o que infelizmente NÃO FOI OBSERVADO pelo Estado de Minas Gerais, como mencionado alhures e nem tampouco pelo Poder Judiciário Mineiro que julgou em contrariedade total à Constituição Federal.

Como muito bem ensinado pelo Dr. Sacha Calmon, a NÃO-CUMULATIVADADE tem guarida na Carta Magna que é o núcleo jurídico do nosso ordenamento jurídico, e, por conta de sua previsão expressa, NÃO poderia o Decreto Estadual 44.650/07 deixar de tratar de formas de COMPENSAÇÃO para Microempresas optantes do Simples Nacional, quando realizam operações de aquisição de mercadorias de outros estados de federação e de modo subsequente também concretizam as respectivas operações internas.

Aliás, o Tribunal de Minas Gerais já decidiu em inúmeros casos idênticos:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL – LEI COMPLEMENTA 123/2006 – DECRETO ESTADUAL Nº 44.650/2007

– A Lei nº 12.016/2009 admite o mandado de segurança preventivo, a ser interposto sempre que o titular do direito líquido e certo vislumbre justo receio de sua violação por abuso de autoridades. Por justo receio, deve-se entender o temor justificado de efetiva ameaça de lesão a direito individual, que deve ser objetiva e atual.

– Se o contribuinte, optante do Simples Nacional instituído pela Lei Complementar 123/2006, recolhe o ICMS pelo regime de estimativa, inadmissível a exação prevista no Decreto nº 44.650/2007, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

– O Decreto nº 44.650/2007 não tratou de disciplinar a compensação do recolhimento antecipado relativo à cobrança da diferença da alíquota apontada no artigo 13, § 1º, XIII, g, da Lei Complementar 123/06. A ausência de previsão legal de futura compensação constitui evidente afronta ao princípio da não-cumulatividade.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0384.11.001226-5/001 – COMARCA DE LEOPOLDINA – APELANTE (S): GRAMPEL ARTIGOS PARA ESCRITÓRIO LTDA. – APELADO (A)(S): ESTADO DE MINAS GERAIS – AUTORID. COATORA: CHEFE ADM. FAZENDARIA COMARCA LEOPOLDINA.

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AQUISIÇÃO DE PRODUTO PARA INDUSTRIALIZAÇÃO. DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA DO ICMS INTERNA E INTERESTADUAL. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. O art. 23 da Lei Complementar n.º 123/2006 proíbe o aproveitamento e dedução de créditos de ICMS relativamente às aquisições que realizam as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional. Em razão disso, esta pequena empresa que adquire um produto de outro ente da federação para a industrialização de seu produto ou serviço, não está obrigada a recolher a diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS prevista no Decreto Estadual n.º 44.650/07, sob pena de bi-tributação e violação ao princípio da não cumulatividade, até que venha a ser regulamentado o mecanismo compensatório. Nos termos da Súmula n.º 213 do STJ, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, sendo certo que a averiguação dos valores compensáveis é competência privativa da Administração Pública (art. 142, CTN). Em reexame, confirmar a sentença. Dar provimento ao segundo recurso. Julgar prejudicado o primeiro. (Apelação Cível 1.0317.10.003025-1/002, Relator (a): Des.(a) Albergaria Costa, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/04/2013, publicação da sumula em 10/05/2013)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR 123/2006 E DECRETO ESTADUAL Nº 44.650/2007.

A Lei nº 12.016/09 admite o mandado de segurança preventivo, a ser interposto sempre que o titular do direito líquido e certo vislumbre justo receio de sua violação por abuso de autoridades. Por justo receio, deve-se entender o temor justificado de efetiva ameaça de lesão a direito individual, que deve ser objetiva e atual. Se o contribuinte, optante do Simples Nacional instituído pela Lei Complementar 123/2006, recolhe o ICMS pelo regime de estimativa, torna-se inadmissível a exação prevista no Decreto nº 44.650/2007, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. O Decreto nº 44.650/2007 não tratou de disciplinar a compensação do recolhimento antecipado relativo à cobrança da diferença da alíquota apontada no art. 13, § 1º, XIII, g, da Lei Complementar 123/06. A ausência de previsão legal de futura compensação constitui evidente afronta ao princípio da não-cumulatividade. (Ap Cível/Reex Necessário 1.0079.08.410202-3/002, Relator (a): Des.(a) Wander Marotta, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/10/2012, publicação da sumula em 06/11/2012)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL – LEI COMPLEMENTAR 123/2006 – DECRETO ESTADUAL Nº 44.650/2007

– A Lei nº 1.2016/2009 admite o mandado de segurança preventivo, a ser interposto sempre que o titular do direito líquido e certo vislumbre justo receio de sua violação por abuso de autoridades. Por justo receio, deve-se entender o temor justificado de efetiva ameaça de lesão a direito individual, que deve ser objetiva e atual. – Se o contribuinte, optante do Simples Nacional instituído pela Lei Complementar 123/2006, recolhe o ICMS pelo regime de estimativa, inadmissível a exação prevista no Decreto nº 44.650/2007, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. – O Decreto nº 44.650/2007 não tratou de disciplinar a compensação do recolhimento antecipado relativo à cobrança da diferença da alíquota apontada no art. 13, § 1º, XIII, ”g”, da Lei Complementar 123/06. A ausência de previsão legal de futura compensação constitui evidente afronta ao princípio da não-cumulatividade.(Apelação Cível 1.0384.11.001226-5/001, Relator (a): Des.(a) Wander Marotta, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/08/2012, publicação da sumula em 06/09/2012)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PAGAMENTO ANTECIPADO DE ICMS NA ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA A INDÚSTRIA E AO COMÉRCIO, EM OPERAÇÃO ORIUNDA DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO – ART. 1º DO DECRETO ESTADUAL 44.650/2007 – EMPRESAS OPTANTES PELO ‘SIMPLES NACIONAL’ – ILEGALIDADE. – O ‘Simples nacional’, instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, é um novo regime de tributação unificada opcional, que confere tratamento diferenciado e privilegiado às ME e EPP, (microempresas e empresas de pequeno porte), em consonância com o que determina o art. 170, inciso IXda Constituição Federal. – Há exceções à absorção do ICMS no sistema do ‘Simples’, pelo que em algumas situações, independentemente da opção do contribuinte pelo aludido regime diferenciado de tributação, o ICMS será devido pelo seu regime geral, como nas hipóteses de operações com mercadorias sujeitas ao regime de antecipação de recolhimento do imposto, bem como do valor relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal, nos termos da legislação estadual ou distrital. – Considerando-se a ausência de normatização acerca de mecanismos que possibilitem a compensação dos créditos cobrados antecipadamente, das PE e EPP optantes do ‘Simples Nacional’, é de se concluir que a exigência do pagamento antecipado do ICMS, incidente na entrada de mercadoria destinada à indústria e comércio em operação oriunda de outra unidade da federação, introduzido pelo art. 1º do Decreto 44.650/2007, fere o princípio constitucional da não-cumulatividade.(Apelação Cível 1.0166.09.023378-3/001, Relator (a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/01/2010, publicação da sumula em 26/02/2010)

Diante dessas assertivas argumentativas, é de se concluir que a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de Minas Gerais da Recorrente é INDEVIDA.

Podemos e devemos destacar que, sem sombra de dúvidas, esta exação indevida imposta à Recorrente também fere o princípio da CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, na exata medida em que gera implicações em sua saúde financeira, sobretudo, por ser MANIFESTAMENTE ILEGAL/INCONSTITUCIONAL.

Urge salientar, por oportuno, que o Magistrado pode, ou melhor, deve aplicar a norma sobre o caso concreto que lhe é apresentado, ainda que não invocada pela parte, o que infelizmente não foi feito pelo E. TJMG, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça quando o julgamento do REsp nº 1046497 RJ, vejamos:

“Com base nos fatos narrados pela parte na peça preambular, cabe ao magistrado atribuir a qualificação jurídica que tenha correspondência à solução do litígio diante do princípio jura novit curia, pelo qual se pressupõe o seu conhecimento do direito, cuja relevância reflete postulado de igual matiz: da mihi factum dabo tibi jus”.

Diante dessa premissa, deveriam ter sido levadas em conta pelo TJMG as normas abstraídas dos artigos abaixo colacionados extraídos do Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

(…)

II – a compensação;

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

É inegável, portanto, que as omissões do Decreto Estadual 44.650/07 e da própria Lei Complementar 123/06 ferem a Constituição Federal e a obrigação tributária de recolher diferencial de alíquota por realização de operações interestaduais imposta à Recorrente É MANIFESTAMENTE INDEVIDA, o que jamais poderia ter sido ignorado pelo Tribunal A Quo merecendo reforma o acórdão combatido.

V.1.2 – DA VIOLAÇÃO À CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

De acordo com o Dr. Paulsen:

A capacidade contributiva não constitui, apenas, um critério de justiça fiscal capaz de fundamentar tratamento tributário diferenciado de modo que seja considerado como promotor e não como violador da isonomia. Configura verdadeiro princípio a orientar toda a tributação, inspirando o legislador e orientando os aplicadores das normas tributárias.

A maior parte da doutrina diz tratar-se de um princípio de sobredireito ou metajurídico, que deve orientar o exercício da tributação independentemente de constar expressamente da Constituição.

De qualquer modo, a previsão de graduação dos impostos segundo a capacidade econômica do contribuinte, expressa no art. 145, parágrafo único, da CF, constitui positivação do princípio da capacidade contributiva, suscitando inúmeros questionamentos, principalmente quanto à sua extensão.

Embora o texto constitucional positive o princípio da capacidade contributiva em dispositivo no qual são referidos apenas os impostos – que devem, sempre que possível, ser pessoais e graduados conforme a capacidade econômica do contribuinte (art. 145, parágrafo único, da CF)–, cuida-se de princípio fundamental de tributação aplicável a todas as espécies tributárias, ainda que de modo distinto conforme as características de cada qual.

Decorre deste princípio, basicamente, que o Estado deve exigir das pessoas que contribuam para as despesas públicas na medida da sua capacidade econômica, de modo que os mais ricos contribuam progressivamente mais em comparação aos menos providos de riqueza.

Mas a possibilidade de graduação do tributo conforme a capacidade contributiva pressupõe, evidentemente, que tenha como hipótese de incidência situação efetivamente reveladora de tal capacidade, do que se tira que o princípio encontra aplicação plena aos tributos com fato gerador não vinculado, quais sejam, os impostos e, normalmente, também os empréstimos compulsórios e as contribuições. (PAULSEN, e-book, Direito Tributário Completo, pág. 50, 2012) (grifos e destaques nossos)

Fala-se em VIOLAÇÃO da capacidade contributiva pelo fato de o Estado de Minas Gerais pelo Decreto Estadual 44.650/07 e a União pela Lei Complementar 123/06, estatuírem que o optante do Simples Nacional está obrigado a recolher diferencial de alíquota e, ainda, não pode se valer de créditos fiscais de qualquer natureza, porque estas exigências confrontam com o próprio núcleo de especialidade do Sistema Unificado do Simples Nacional que é promover justiça fiscal e ao mesmo tempo fomentar o desenvolvimento de pequenas e médias atividades empresárias.

Se é para ser diferenciado o Simples Nacional, permitindo uma justiça fiscal entre Entes Tributantes e Contribuintes, permitindo a estes o recolhimento por meio de um único de TODOS OS TRIBUTOS previstos pelos primeiros, não se perfaz justo e razoável que além do ICMS pago nas guias do Simples tenham os segundos de pagarem diferencial de alíquota.

É uma transmutação tributária totalmente contrária ao princípio em comento, que, aliás, também nasce na Constituição da Republica Federativa do Brasil 1.988 em seu artigo 145, § 1º, exigir o pagamento de diferencial de alíquota de optantes do Simples Nacional.

A propósito o Excelentíssimo Doutor Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Joaquim Barbosa, ao relatar inicialmente o Recurso Extraordinário nº 632.783, no qual se reconheceu repercussão geral da matéria, assim asseverou:

“Por outro lado, o respeito à não-cumulatividade é pressuposto constitucional para a cobrança do ICMS. A importância desse requisito é reforçada no caso em exame, porquanto a Constituição determina que deve ser favorecido o tratamento tributário das micro e das pequenas empresas.

Assim, hipoteticamente e sem me comprometer de pronto com qualquer das teses de fundo alinhavadas, a alegada contrariedade argumentada pelo recorrente causa danos a dois relevantes direitos constitucionais independentes: a capacidade contributiva (não-cumulatividade) e a criação de condições para o aumento da oferta do pleno emprego e de mercado fornecedor equilibrado (fomento das pequenas empresas).”

Portanto, a LC 123/06 e o Decreto Estadual 44.650/07 violam também a CAPACIDADE CONTRIBUTIVA expressamente prevista na Carta Magna e o TJMG contrariou por completo tal princípio.

VI – DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE – NORMAS QUE FEREM GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

É de suma importância salientar que o artigo 1º do Decreto Estadual 44.650/07 e as alíneas g e h do inciso XIII do artigo 13da Lei Complementar 123/06 são inconstitucionais por ferirem a Constituição Federal (NÃO-CUMULATIVADADE, LEGALIDADE, ISONOMIA, TIPICIDADE E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA), como exaustivamente abordado em momentos pretéritos. Mas infelizmente o Tribunal de Justiça de Minas Gerais ignorou este fato processual e jurídico.

É evidente que normas que ferem veementemente os direitos de uma contribuinte a ponto de irem de confronto com a Carta Magna merecem ter sua INCONSTITUCIONALIDADE DIFUSA DECRETADA no processo. É o que se pretende…

É crucial salientar, ainda, que o artigo 23 da Lei Complementar 123/06 também fere a norma constitucional expressa do inciso I, § 2º do artigo 155 da Constituição Federal 1.988, porque veda aproveitamentos para as empresas optantes do Simples Nacional, enquanto a Carta Magna de modo contundente, claro e sem margens para interpretações diversas determina que seja oportunizada a compensação do tributos (impostos). Não podemos nos esquecer que o ônus estatal e as eventuais desavenças legislativas (guerra fiscal) estabelecida entre os Estados Membros brasileiros NÃO PODEM SER TANSFERIDAS para a contribuinte Recorrente, sob pena de se estar aplicando a ela TOTAL ATO DE DESIGUALDADE TRIBUTÁRIA E PENA DE CONFISCO, o que também é vedado pelo artigo 150, incisos II e IV da CRFB/88.

Até que o EMG preveja a compensação tributária nos termos da Constituição e até que haja modificação pelo Congresso Nacional quanto ao disposto no artigo 23 da LC 123/06, a EXAÇÃO de diferencial de alíquota de empresas optantes pelo Simples Nacional que sejam Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte É E SERÁ INDEVIDA, muito embora seja um sistema tributário diferenciado. Lembrando que a essência dele é facilitar o cumprimento da carga tributária e fomentar a economia, mas como vem sendo gerido pelo EMG, não se cumpre nenhum desses objetivos.

Destarte, a Dra. Flávia Bahia Martins nos ensina que:

Como já visto, o controle incidental pode ser provocado por qualquer pessoa, no bojo de qualquer ação (em regra), perante qualquer juízo. Daí possuir característica de ser difuso, ou seja, poder ser proposto perante qualquer órgão constitucional. Também pode ser realizado de ofício pelo julgador, posto que antes de aplicar uma norma para solucionar um caso concreto, deve-se examiná-la antes, à luz do princípio da supremacia constitucional. Ressalte-se, como já analisado, que é o sistema mais antigo de controle de constitucionalidade no país, presente no Brasil desde a Constituição de 1.891.

Na relação jurídica submetida ao juízo competente, pode estar sendo invocada a aplicação de uma norma violadora da Constituição, hipótese em que o julgador, antes de dizer qual o melhor direito naquele processo, terá que passar necessariamente pelo exame de constitucionalidade da norma aplicável ao caso. Daí que o exame de validade da norma será feito antes da decisão final que será proferida no julgamento do caso concreto, tendo em vista que o controle de constitucionalidade pode interferir diretamente na decisão desta causa. (MARTINS, 2009, p. 343) (grifos e destaques nossos)

Conclui-se, pois, que as normas mencionadas acima VIOLAM a CRFB/88, estando eivadas de inconstitucionalidade inter partes.

Assim, PUGNA a Recorrente pelo reconhecimento da inconstitucionalidade o artigo 1º do Decreto Estadual 44.650/07 e as alíneas g e h do inciso XIII do artigo 13 e artigo 23, ambos da Lei Complementar 123/06.

VII – CONCLUSÃO

Ex positis Pede e Requer a Recorrente:

a) Que o presente Recurso Extraordinário seja admitido na origem (conhecido), porquanto estão preenchidos os seus requisitos de admissibilidade (intrínsecos e extrínsecos) e, por via de consequência, remetido ao E. Supremo Tribunal Federal para análise de mérito.

b) Após a admissão do Recurso Extraordinário, quando for recebido pelo Col. Supremo Tribunal Federal, que seja conhecido e, no mérito PROVIDO para DECLARAR inconstitucionais pela via difusa os artigos 1º e 42, § 1º, I, II e § 14º do Decreto Estadual de Minas Gerais 44.650/07; os artigos 13, § 1º, XIII, g e h e 23 da Lei Complementar 123/06 em face do disposto no artigo 150, inciso II e artigo 155, § 2º, inciso I da Constituição Federal de 1.988 e para REFORMARo Acórdão proferido pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas e JULGARPROCEDENTES os Pedidos Iniciais do Mandamus impetrado, como medida de inteira, salutar e necessária Justiça!

c) Em sendo dado PROVIMENTO ao presente aresto, o que se espera, seja INVERTIDO o ônus da Sucumbência nos termos da Lei.

Nestes termos,

pede e espera deferimento.

… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).

ADVOGADO

OAB n° …. – UF

MODELO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

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