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MODELO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE 1

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

ILEGITIMIDADE PASSIVA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO….

… ° VARA FEDERAL.

Processo:

(nome completo em negrito da parte), … (nacionalidade), … (estado civil), … (profissão), portador do CPF/MF nº …, com Documento de Identidade de n° …, residente e domiciliado na Rua …, n. …, … (bairro), CEP: …, … (Município – UF), vem respeitosamente perante a Vossa Excelência propor:

 

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

 

que vem intentar XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, devidamente qualificado nos autos, através do seu procurador e advogado, identificado in fine, com endereço profissional gravado no formulário, onde recebe intimações de estilo, ao amparo do art. 5º, LV, da Carta Constitucional e demais disposições legais aplicáveis à espécie, tendo por escopo o saneamento processual, com exclusão do seu nome, na condição de sujeito passivo da obrigação tributária e da execução fiscal, pelas razões que se fazem translúcidas sob a ótica das circunstâncias fáticas e jurídicas, consoante revelação extraída do contexto processual em comento, rogando a Vossa Excelência que venha acolher a presente medida, a salvo do procedimento de garantia do juízo, como sói acontecer em casos símiles admitidos e providos pelo Superior Tribunal de Justiça, como bem demonstra a vasta jurisprudência da respeitável Corte.

I – DO CABIMENTO DA MEDIDA

Prodigalíssima se apresenta a Jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, alicerçando a tese de que o remédio processual para afastar os efeitos danosos da execução irregular, tem, na Exceção de Pré-Executividade, o necessário e providencial instrumento de contenção dos procedimentos inócuos e dos transtornos que poderiam ser causados ao executado, como também ao Poder Judiciário, se viesse a prosperar a malsinada execução.

Com efeito, não se afigura justa, tampouco motivada, a execução fiscal direcionada a quem se encontra alheio à relação jurídica processual e que, ipso facto, não pode e não deve responder por qualquer repercussão ou consectário financeiro.

Jungido à vontade da lei, o Poder Público tem sua ação delimitada pelos princípios constitucionais da Legalidade e da Moralidade, faltando-lhe razão para atingir o patrimônio do cidadão, fora do devido processo legal, incluindo-se, forçosamente, neste contexto, a questão da legitimidade das partes envolvidas.

O Estado deve estar, invariavelmente, a serviço do interesse público, nos limites da lei, em cujo âmbito não existe espaço para arbitrariedades ou desvios de conduta.

Ao Superior Tribunal de Justiça coube, dentre outras do mesmo naipe, a escorreita compreensão:

As matérias passíveis de ser alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.

Os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) somente são pessoalmente responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias, quando comprovada a dissolução irregular da sociedade, a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes, ou a infração de lei, contrato social ou estatuto.

Forçoso concluir, ante as evidências jurisprudenciais, que a exceção de pré-executividade tem o devido cabimento, quando se trata de socorrer o cidadão ameaçado por uma execução fiscal extravagante, que não se coaduna com o ordenamento jurídico vigente.

II – DA RELAÇÃO JURÍDICO-PROCESSUAL:

O impetrante já não é sócio da pessoa jurídica autuada pelo INSS (XXXXXXXXXXXXXX) desde XXXXXXX (doc. anexo) e, se o fosse, não estaria incurso no art. XXXXXX do Código Tributário Nacional, por ser este um fato que o próprio exeqüente não alega e muito menos comprova.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ

O mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilidade prevista no art. 135III, do Código Tributário Nacional.

Para que se viabilize o redirecionamento da execução é necessário que a respectiva petição descreva, como causa para redirecionar, uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado, o que não se admite – e enseja desde logo o indeferimento da pretensão – é que o redirecionamento tenha como causa de pedir uma situação que, nem em tese, acarreta a responsabilidade subsidiária do terceiro requerido.

Segundo a Jurisprudência do STJ, a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, situação que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios.

Noutra vertente, devemos enfrentar o entendimento de alguns julgadores, no sentido de que a simples inclusão do nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa tem o condão de impor a estes, ao arrepio do art. XXXXXXXX do CTN, a responsabilidade solidária ou subsidiária.

Ao dispor sobre a inclusão dos co-responsáveis, no Termo de Inscrição e também na Certidão de Dívida Ativa, através do seu art. XXXXX, §§ XXXX, I e XXXX, A Lei de Execução Fiscal (XXXXXX), dentro de suas limitações finalísticas, como norma processual, realmente não nomeou os sócios das empresas como co-responsáveis por dívidas tributárias, como tenta interpretar, pro domo sua, a Fazenda Pública.

O sujeito passivo da obrigação tributária (direto ou indireto) deve ser definido, sem exceção, por lei complementar, ex vi do art. XXXXXXXXX, ‘a’, da Carta de 1988.

A propósito, tomemos disposições do Código Tributário Nacional:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua respectivo fato gerador;

II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. (o destaque é nosso)

Basta uma rápida consulta ao inciso XXXX do art. XXXXX, acima, para que se tenha convicção de que a condição de “responsável” por obrigação tributária exige previsão legal (stricto sensu), sem a qual se apresenta inócua a inclusão do nome de co-responsáveis na Certidão de Dívida Ativa. A Certidão não supre a ausência de lei.

Por ser contundente, necessária e pertinente, voltemos à Jurisprudência do STJ:

A 1ª Seção do STJ, no julgamento do REsp 717.717 / SP, Min. José Delgado, sessão de 28.09.2005, consagrou o entendimento de que, mesmo em se tratando de débitos para com a Seguridade Social, a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, prevista no art. 13 da Lei 8.620/93, só existe quando presentes as condições estabelecidas no art. 135III, do CTN.

Para que se viabilize a responsabilidade patrimonial do sócio-gerente na execução fiscal, na sistemática do art. 135III, do CTN, é indispensável que esteja presente uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado.

Segundo a jurisprudência do STJ, a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, situação que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios.

É preciso entender que a reiterada manifestação do STJ sobre a questão da solidariedade ou responsabilidade subsidiária, tem o propósito de conter a aplicação simplista que o Fisco costuma fazer do art. XXXXXXX, do CTN, na composição do Termo de Inscrição e da Certidão de Dívida Ativa, sem levar em consideração os limites impostos logo adiante, no art. XXXXXXX, III, do mesmo digesto. Afinal, nenhuma utilidade teria este último dispositivo se o outro tivesse aplicação ampla e autônoma, a salvo de parâmetros. A sabedoria do legislador não pode ser entendida como antinomia, mas como necessária harmonia do Direito positivo.

Não obstante as limitações impostas ao Direito Privado, pelo art. XXXXXX do Código Tributário Nacional, faz-se pertinente, no contexto do sistema jurídico pátrio, o teor do art. 50 do novo Código Civil.

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Também tem relevância, nos limites da sua finalidade, o conteúdo da Resolução nº XXXXX, de XXXXXXXX, expedida pelo Conselho Federal de Contabilidade, reportando-se ao princípio da ENTIDADE.

Art. 4º. O Princípio da ENTIDADE reconhece o Patrimônio como objeto da Contabilidade e afirma a autonomia patrimonial, a necessidade da diferenciação de um Patrimônio particular no universo dos patrimônios existentes, independentemente de pertencer a uma pessoa, um conjunto de pessoas, uma sociedade ou instituição de qualquer natureza ou finalidade, com ou sem fins lucrativos. Por conseqüência, nesta acepção, o Patrimônio não se confunde com aqueles dos seus sócios ou proprietários, no caso de sociedade ou instituição.

Parágrafo único. O PATRIMÔNIO pertence à ENTIDADE, mas a recíproca não é verdadeira. A soma ou agregação contábil de patrimônios autônomos não resulta em nova ENTIDADE, mas numa unidade de natureza econômico-contábil.

Destarte, resta comprovado que a relação jurídica do impetrante no processo de execução fiscal proposto pelo INSS, é relação forçada, sem amparo no ordenamento jurídico vigente e, em especial, sem acolhimento das duas turmas do Superior Tribunal de Justiça. Nada mais que um procedimento arbitrário e condenável.

III – DO PEDIDO.

Estando realmente comprovada a ilegitimidade passiva, por parte do impetrante, sem dilação probatória, com supedâneo nos documentos acostados ao pedido e,

Considerando a imperatividade do controle jurisdicional para conter a patente afronta ao ordenamento jurídico, que envolve uma constrição patrimonial indevida e injusta resultante da execução fiscal pretendida pelo exeqüente, cujo procedimento atinge negativamente o nome do executado perante bancos, repartições públicas e organismos creditícios,

Considerando a sólida posição do Superior Tribunal de Justiça, reafirmando o entendimento de que somente nos casos previstos no art. XXXXXXXXX, comporta à Fazenda Pública redirecionar o processo de execução fiscal para os sócios da pessoa jurídica, mediante aplicação da responsabilidade subsidiária,

Considerando que a exceção de pré-executividade tem aceitação nemine discrepante, no âmbito do STJ, nas hipóteses em que a dilação probatória não se faz presente, e

Considerando, finalmente, a submissão do Estado aos princípios da Legalidade, Moralidade, Razoabilidade, Segurança Jurídica e do Não-Confisco,

Há de se requerer, perante Vossa Excelência, que seja reconhecida a nulidade das CDA’s, na condição de títulos executórios do processo em tela ou simplesmente declarada a ilegitimidade passiva do impetrante, com extinção do processo, pela via da exceção de pré-executividade, em homenagem ao Estado Democrático de Direito.

Nestes termos,

pede e espera deferimento.

… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).

 

ADVOGADO

OAB n° …. – UF

 

 

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