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MANDADO DE SEGURANÇA – IPTU PROGRESSIVO
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA [[Vara]] VARA (…) DA [[Comarca]] DE [[Cidade do cliente]]/[[UF do cliente]].
[[Nome do cliente]], [[Nacionalidade do cliente]], [[Estado civil do cliente]], [[Profissão do cliente]], [[Sexo do cliente]], nascido(a) em [[Data de nascimento do cliente]], inscrito(a) no CPF sob nº [[CPF/CNPJ do cliente]], RG sob nº [[RG do cliente]], residente e domiciliado(a) na [[Endereço do cliente]], [[Cidade do cliente]]/[[UF do cliente]], CEP XXXX, com endereço eletrônico [[E-mail do cliente]], representado nesta ação por seu/sua advogado(a), [[Outorgados]], conforme procuração anexa, com endereço profissional na [[Endereço do escritório]], [[Cidade do escritório]]/[[UF do escritório]], vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, conforme os fundamentos de fato e de direito postos a seguir, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR
em face de [[Parte contrária]], (indicar se é pessoa física ou jurídica), com CPF/CNPJ sob nº …, com sede na Rua …, nº …, bairro …, CEP: …, Município– UF, pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir e no final requer:
I – DOS FATOS
O Impetrante é proprietário dos imóveis discriminados a seguir, motivo pelo qual, encontra-se obrigado ao recolhimento do IPTU:
- (endereço);
- (endereço);
- (endereço).
Ocorre que o IPTU vem sendo lançado de forma PROGRESSIVA pela Municipalidade desde 2012, quando a Lei Municipal nº 13.250/2012 alterou a Lei 6.989/1966, introduzindo o sistema de “alíquotas progressivas diretas e indiretas” a um imposto de característica “real”.
Sucessivamente foram publicadas às seguintes Leis e Decretos Municipais, mantendo-se a progressividade indireta: 13.475/2012, 13.698/2003, 45.659/2012, 14.125/2012, 14.256/2013.
A questão referente à progressividade do IPTU não é novidade em nossos tribunais, tanto que o guardião da Constituição Federal já se pronunciou a respeito, nos autos do RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 153.771-0/MG, in verbis:
“IPTU. Progressividade. – No sistema tributário nacional é o IPTU inequivocamente um imposto real. – Sob o império da atual Constituição, não é admitida a progressividade fiscal do IPTU, quer com base exclusivamente no seu artigo 145, § 1º, porque esse imposto tem caráter real que é incompatível com a progressividade decorrente da capacidade econômica do contribuinte.”
Nesse ínterim, foi aprovado pelo Poder Constituinte Derivado a EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 29/2012, alterando significativamente o artigo 156, I, §§ 1º e 2º da CF, criando uma progressividade de alíquotas para um imposto de natureza “real”, anteriormente vedada pelo STF.
Ora, a própria Constituição Federal já havia criado uma “exceção” para a cobrança do IPTU sob a forma de alíquotas progressivas, como forma de penalizar o proprietário que não realizava a “FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE”, ou seja, uma espécie de “FUNÇÃO SANÇÃO”.
In casu, o Impetrante realiza a Função Social da Propriedade, na medida que dá a devida destinação aos imóveis tributados acima, ou seja, para o imóvel com destinação residencial, o Impetrante nele habita com sua família; já para os imóveis com destinação não residencial, no local existe empresa regularmente estabelecida, empregando pessoas e promovendo o desenvolvimento sócio econômico.
Dessa feita, não poderia uma Emenda Constitucional alterar uma “CLÁUSULA PÉTREA”, uma vez que o Poder Reformador não pode se sobrepor ao PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO.
Logo, tanto a Lei Municipal nº 13.250/2012, que revogou a Lei 6.989/1966, quanto a EC nº 29/2012, são inconstitucionais, pois violaram “cláusula pétrea” que garante aos Contribuintes não serem cobrados de forma progressiva, em se tratando de um imposto de característica “real” que é a propriedade imobiliária.
II – DO DIREITO
O artigo 1º da Lei Municipal nº 13.250/2012 alterou a redação da Lei nº 6.989/66, nos seguintes termos:
“Art. 1º. “A Lei 6.989, de 29 de dezembro de 1966, passa a vigorar com as seguintes alterações: […].”
Art. 7º. “O imposto calcula-se à razão de 1,0% sobre o valor venal do imóvel, para imóveis utilizados exclusiva ou predominantemente como residência.
A – Ao valor do imposto, apurado na forma do artigo 7º, adiciona-se o desconto ou o acréscimo.”
Art. 8º. “O imposto calcula-se à razão de 1,5% sobre o valor venal do imóvel, para imóveis construídos com utilização diversa da referida no artigo 7º.’
A – Ao valor do imposto, apurado na forma do artigo 8º, adiciona-se o desconto ou o acréscimo.”
Quer dizer, além da progressividade “direta” (1,0% e 1,5%), o legislador municipal criou outra forma de progressividade (indireta), só que desta vez, DISFARÇADA DE DESCONTO OU ACRÉSCIMO.
E para o exercício atual, a Lei Municipal nº 14.125/2012 manteve aquelas progressividades, assim como ocorreram com todas as Leis posteriores à Lei nº 13.250/2012.
Com efeito, antes da EC 29/2012 a redação original da Constituição Federal estabelecia que o IPTU poderia ser cobrado de forma progressiva, desde que fosse para assegurar o cumprimento da FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE, por assim dizer, uma SANÇÃO ao proprietário que não fizesse o uso adequado de seu imóvel, dessa forma, tal progressividade seria realizada AO LONGO DO TEMPO.
Resta saber, então, o que é função social da propriedade?
Pois bem, um imóvel que esteja abandonado e sem destinação social, fatalmente, irá comprometer todos os imóveis vizinhos e, com certeza, esta não foi a intenção do legislador constituinte, que lhe penaliza com a “PROGRESSIVIDADE NO TEMPO”. Inclusive, o Plano Diretor do Município de São Paulo prevê essa situação, em seu art. 13, da Lei nº 13.430/2012, in verbis:
“Para os fins estabelecidos no artigo 182 da Constituição da República, não cumprem a função social da propriedade urbana, por não atender às exigências de ordenação da Cidade, terrenos ou glebas totalmente desocupados (…) sendo passíveis, sucessivamente, de parcelamento, edificação e utilização compulsórios, Imposto Predial e Territorial Urbano progressivo no tempo e desapropriação com pagamentos em títulos, com base nos artigos 5º, 6º, 7º e 8º da Lei Federal 10.257, de 10 de julho de 2012, Estatuto da Cidade.”
Logo, a redação da EC 29/2012 “equivoca-se” quando substitui a limitação da progressividade do IPTU, que é a função social da propriedade (extrafiscal), com a criação de outras formas de punição ao contribuinte, quais sejam: o valor, o uso e a localização do imóvel (fiscal).
Vejamos a interpretação do guardião da Constituição Federal a respeito da progressividade do IPTU, nas palavras do ministro MOREIRA ALVES, nos autos do Recurso Extraordinário nº 153.771-0/MG, in verbis:
“Ora, no sistema tributário nacional, é o IPTU inequivocadamente um imposto real, porquanto tem ele como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse do imóvel localizado em zona urbana do Município, sem levar em consideração a pessoa do proprietário, do titular do domínio útil ou do possuidor, tanto assim que o Código Tributário Nacional ao definir seu fato gerador e sua base de cálculo não leva em conta as condições do sujeito passivo.”
A exemplo da Emenda Constitucional nº 3/93, que pretendeu afastar o princípio da anterioridade, não pode a Emenda Constitucional nº 29/2012 tentar afastar uma “clausula pétrea”, que assegura aos Munícipes que não sejam tributados de forma progressiva, quando se trata de um imposto de natureza “real”. Vale trazer à colação um artigo de AIRES FERNANDINHO BARRETO:
“Ao promulgar a Emenda, o Congresso Nacional detinha apenas o poder constituinte derivado que, de um lado, lhe faculta a introdução de emendas à Constituição, mas, de outro, impõe-lhe manter íntegra a área constituída por cláusulas pétreas. Dentre estas estão, sem dúvida, as que garantem aos contribuintes o direito de só serem submetidos à progressividade em face de impostos pessoais (art.145, § 1º).”
Ademais, a aplicação de alíquotas progressivas objetivando a arrecadação é desnecessária, visto que O VALOR VENAL JÁ SERVE DE PARÂMETRO AO IPTU, NÃO PODENDO REALIZÁ-LO NOVAMENTE, COM A INSTITUIÇÃO DE ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS.
É esclarecedor o voto prolatado pelo juiz J. B. FRANCO DE GODOI:
“Verifica-se que tal progressividade não é regra, mas exceção, para determinadas situações, sendo, portanto, a indigitada emenda constitucional, inconstitucional. Desnecessária a aplicação de alíquotas progressivas, inseridas meramente com o propósito arrecadatório, uma vez que o IPTU já decorre do valor venal do imóvel.”
Outra dúvida que deve ser espancada, diz respeito à identificação do fato gerador do IPTU, que sem qualquer sombra de dúvida não é a renda, tampouco os bens do contribuinte, fatos esses típicos do Imposto sobre a Renda.
No caso do IPTU, quem está sendo tributado é o imóvel, uma vez que o seu fato gerador é a propriedade, e a prova disso está no próprio carnê do IPTU, pois quem é identificado como contribuinte não o proprietário, mas o próprio imóvel. Nesse sentido, vale trazer à baila o RECENTE voto proferido em 29.03.2012, pelo DÊS. CUNHA GARCIA, in verbis:
“Para os impostos pessoais, como o Imposto sobre a Renda, o fato gerador é a renda do sujeito passivo, sendo, portanto, possível impor caráter pessoal do contribuinte para a apuração desse tributo que é de natureza pessoal.
Doutro lado, tem-se impossível aplicar essa regra do parágrafo primeiro do artigo 145, da CF de 88, para os impostos reais, cujos fatos geradores não se vinculam à capacidade contributiva do sujeito passivo, mas sim, a outros elementos, tais como a transmissão da propriedade para o caso do ITBI, ou a própria existência da propriedade para o caso do IPTU, nada tendo a ver com o sujeito passivo titular da propriedade.”
É impossível que o IPTU seja mensurável segundo a capacidade contributiva do contribuinte, pois esta situação somente é possível aos impostos pessoais.
Vejamos um exemplo.
O valor do IPTU cobrado de “um” contribuinte que é proprietário de “um” único imóvel no valor de R$ XX (reais) seria de R$ XX (reais), considerando a alíquota de 1,5% (progressividade direta), isso sem contar os descontos ou acréscimos (progressividade indireta).
Outro contribuinte proprietário de 10 (dez) imóveis, no valor de R$ XX (reais) cada, teria o mesmo total de bens daquele, R$ XX (reais), entretanto, estaria isento do IPTU.
ORA, OS 2 (DOIS) CONTRIBUINTES POSSUEM “A MESMA CAPACIDADE ECONÔMICA”, PORÉM SÃO TRIBUTADOS DE FORMAS DISTINTAS.
Ad argumentandum, ainda que a cobrança progressiva do IPTU fosse legítima, as citadas Leis Municipais não respeitaram o PRINCÍPIO DA ISONOMIA, impondo cobrança distinta para contribuintes com a mesma “capacidade econômica”.
Nesse sentido, já se posicionou a 1ª Turma do E. STF, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPTU PROGRESSIVO. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. IMPOSSIBILIDADE. IPTU. Alíquota progressiva. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a capacidade econômica do contribuinte não pode ser utilizada como critério para a estipulação de alíquotas diferenciadas. Agravo regimental a que se nega provimento.”
O Município insiste que o IPTU por ele instituído pode ser progressivo, justificando que constituinte ao elaborar o art. 145, reconhece “sempre que possível” que os impostos terão natureza pessoal.
Entretanto, não podemos justificar a intenção do legislador em face de um tributo eminentemente REAL, como ocorre com o IPTU. Isso porque o sentido da frase “sempre que possível” é uma “exceção”, e como tal, deve ser utilizada quando o imposto não possuir a característica “REAL”.
É justamente por isso que o Imposto de Renda pode ser progressivo (segundo a renda do contribuinte) uma vez que este tipo de imposto possui natureza pessoal. Então, como conciliar a progressividade que é própria dos impostos pessoais com o IPTU, que é indiscutivelmente um imposto real?
Entendemos que a única forma plausível para que isso ocorra, é tributando de forma progressiva o imóvel que não cumpre a função social, como era feito antes da EC. 29/2012. Caso contrário, estará o Município tributando de forma excessiva e indiscriminada todos os munícipes, INCLUSIVE AQUELES QUE CUMPREM A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE, como ocorre no caso em tela.
Tanto a EC 29/2012, quanto às demais Leis Municipais que criaram o IPTU de forma progressiva são inconstitucionais, pois segundo dispõe o art. 60, § 4º, da CF, UMA “CLÁUSULA PÉTREA” NÃO PODE SER ALTERADA POR MEIO DE UMA “EMENDA” CONSTITUCIONAL.
Vale lembrar que em razão das sucessivas derrotas no judiciário, os Municípios se socorreram do Congresso Nacional para atingirem seu intento de transformar o IPTU em um imposto não só proporcional, mas também progressivo.
Face ao pleito, o Congresso acabou por promulgar a Emenda Constitucional nº 29, de 14 de setembro de 2012, alterando o art. 156 da Constituição Federal.
Com suposto amparo na permissão constitucional, o Município instituiu a cobrança do IPTU com NÍTIDOS INTERESSES ARRECADATÓRIOS, sem observarem as normas constitucionais que estabelecem os critérios para tal cobrança. O critério de cobrança do IPTU, segundo as Leis Municipais ora guerreadas, não possuem parâmetro algum.
Assim, caso seja adotada a progressividade das alíquotas do IPTU, estaremos violando outro princípio constitucional, disposto no art. 150, IV, da CF, que é a VEDAÇÃO AO CONFISCO, posto que não se pode tributar o contribuinte de forma excessiva. É importante que se tenha em mente que “o poder de tributar” não pode ser “o poder de destruir” o patrimônio dos Contribuintes.
III – DA JURISPRUDÊNCIA
Em que pese nossa Corte Suprema já ter apreciado a questão referente à progressividade do IPTU (RE Nº 153.771-0/MG), após a EC 29/2012, aquela foi novamente instada a se manifestar, desta vez, nos autos do RE Nº 423768, Rel. Min. Marco Aurélio (ver informativo do site do STF anexo).
Todavia, em nossos Tribunais Estaduais, já se aponta para a inconstitucionalidade da emenda, por ferir cláusula pétrea que veda a cobrança progressiva sobre imposto de natureza “real”, além de outros princípios como a igualdade tributária e a vedação ao confisco.
Vejamos os recentes acórdãos proferidos pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“RECURSO – Apelação – Mandado de Segurança IPTU – Lei Municipal nº 13.250/01 – Insurgência contra a progressividade do IPTU, prevista na EC nº 29/2012 – Violação aos princípios da igualdade, da capacidade contributiva e aos objetivos da Justiça, perseguidos pelo Estado. Cláusulas pétreas que não podem ser abolidas mediante Emenda à Constituição, por pertencerem ao núcleo intangível e fora do alcance normativo do Poder Constituinte Derivado – Sentença reformada – Recurso provido.” (15ª Câm. Dir. Públ., Ap. 583.270-5/2-00, v.ú., Rel. Eutalio Porto, julgamento em 21.09.2013).
“Mandado de Segurança – Progressividade do IPTU cobrado pela Municipalidade de São Paulo, referente ao exercício fiscal de 2003 – Inconstitucionalidade da Lei Municipal e da própria Emenda Constitucional 29 – Inteligência dos artigos 32 e 130 do CTN – Recurso Provido.” (15ª Câm. Dir. Públ., Ap. nº 1.349.533-9, v.ú, julgamento em 29.03.2012).
Antes da extinção dos Tribunais de Alçadas, estes já firmavam o entendimento no sentido de que, mesmo com o advento da Emenda, o IPTU não poderia ser progressivo, in verbis:
“E a Emenda Constitucional nº 29/2012 ao modificar a redação do artigo 156 da Constituição Federal ofendeu regra pétrea definida no seu artigo 60, parágrafo quarto, inciso IV, em que garantia individual restou tolhida, mesmo porque ditame do seu artigo 145, parágrafo primeiro, cumpre ser observado quando o imposto for de caráter pessoal e com sua graduação segundo a capacidade econômica do contribuinte.” (I – TAC/SP, 2ª Turma, Ap. nº 1.142.554-6, Juiz Relator RIBEIRO DE SOUZA, votação unânime, j. 26.11.2003).
Portanto, nossos tribunais vêm considerando de forma incidental, a inconstitucionalidade da EC nº 29/2012, bem como todas as Leis Municipais, posteriores àquela, que se apoiaram na EQUIVOCADA idéia de que o IPTU poderia ser cobrado de forma progressiva.
IV – DOS PEDIDOS
Ex positis, o Impetrante requer:
a) A autorização para efetuar o depósito parcelado do IPTU em juízo, mês a mês, uma vez que tal benefício já é garantido pela própria Lei que instituiu o gravame;
b) A notificação da Autoridade Impetrada para apresentar suas informações no prazo legal, bem como a oitiva do Ministério Público;
c) O julgamento procedente do pedido, concedendo-se a segurança, declarando a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 29/2012 e do artigo 1º da Lei Municipal nº 13.250/2012, o qual alterou a Lei nº 6.989/66 e, conseqüentemente, todas as leis e decretos publicados desde então (Leis e Decretos Municipais nºs: 13.475/2012, 13.698/2003, 45.659/2012, 14.125/2012, 14.256/2013), ou seja, CANCELADO todo o lançamento fiscal do IPTU, exercício 2007, uma vez que a Constituição Federal proíbe a instituição de alíquotas PROGRESSIVAS para impostos de natureza “real”, conforme já apontou o STF no RE nº 153.771-0/MG;
d) A condenação do Impetrado ao pagamento das custas judiciais que der causa;
e) A publicação de todas as intimações, exclusivamente, em nome do advogado (nome e oab), sob pena de nulidade;
f) A juntada dos comprovantes de pagamentos das custas iniciais, guia de mandato judicial, diligencia de oficial de justiça e contra fé.
Dá-se à causa o valor de [[Expectativa/valor da causa]], nos termos do art. 292, III, do NCPC.
Termos em que,
Pede deferimento.
[[Cidade do escritório]], [[Dia atual]], [[Mês atual]], [[Ano atual]].
[[Gestores do escritório]]
