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MODELO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRÁFICO – REGIME DE PENAS
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO TAL
Apelação Criminal nº 00000000000000
NOME DO CLIENTE, já devidamente qualificado nos autos da Apelação Criminal em destaque, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçado no art. 102, inc. III, alínea “a”, da Constituição Federal, bem como com supedâneo no art. 26 e segs. da Lei nº. 8038/90 (LR) c/c art. 321 e segs. do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, vem, tempestivamente, interpor o presente
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
em razão do v. acórdão de fls. 000/000 do recurso em espécie, onde, para tanto, apresenta as Razões acostadas.
Dessa sorte, tendo em conta que decisão afrontou o art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, quando fixara regime inicial do cumprimento da pena (fechado), apegou-se à gravidade abstrata do delito.
Requer que essa E.g. Presidência conheça e admita este recurso, com a consequente remessa dos autos ao Egrégio Supremos Tribunal Federal.
Igualmente, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência determine, de logo, que a parte recorrida responda, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, sobre os termos da presente. (Lei 8.038/90, art. 27)
Termos em que,
Pede Deferimento.
RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
RECORRENTE: FULANO DE TAL
RECORRIDO: JUSTIÇA PÚPLICA
EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
COLENDA TURMA JULGADORA
PRECLAROS MINISTROS
DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
Este recurso deve ser considerado como tempestivo, porquanto o Recorrente fora intimado da decisão recorrida por meio do Diário da Justiça Eletrônico, o qual circulou no dia TAL.
Portanto, à luz do que rege a Lei de Recursos (Lei nº. 8038/90, art. 26), plenamente tempestivo o presente Recurso Extraordinário, quando interposto na presente data.
CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO
O Recorrente fora condenado pelo d. Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal de Curitiba (PR), pela prática de associação para prática de tráfico de entorpecentes. (Lei nº. 11.343/2006, art. 35) Da análise das circunstâncias judiciais, o MM Juiz de Direito processante do feito fixou a pena-base em cinco anos e seis meses de reclusão, tornando-a definitiva em razão da ausência de atenuantes e agravantes. (fls. 00)
Inconformado, o Recorrente apelou ao Tribunal de piso, o qual negou provimento ao recurso de apelação. Nesse aspecto em foco (regime inicial do cumprimento da pena), o Tribunal de origem rechaçou a pretensão de estabelecer-se o regime inicial semiaberto, quando apoiou-se, em síntese, nos seguintes fundamentos:
“Acertada a sentença condenatória no que diz respeito ao cumprimento inicial da pena. O MM Juiz de direito ao individualizar a pena, nos moldes dos artigos 59 e 69 do Estatuto Repressivo, examinou a culpabilidade e assim estabeleceu: ‘A culpabilidade é alta, pertinente ao tipo penal em debate, sendo reprováveis sua conduta; colhe-se dos autos que o acusado é primário; não há elementos probatórios contrários à sua vida social; a personalidade do acusado é a do homem comum; os motivos não o favorecem, prejudicando ao extremo o meio social apoiando o tráfico ilícito de entorpecentes; as circunstâncias são desfavoráveis; as consequências extra penais são graves, disseminando o vício no meio social; a vítima é a sociedade e seu comportamento nada ajudou a postura do acusado.
Deste modo, estabeleço a pena-base de cinco (5) anos de reclusão e 100 dias-multa.
(…)
“Inexiste atuante e agravante, bem como causas especiais de diminuição e aumento, motivo pelo qual tomo a pena-base como definitiva para fixá-la em cinco (5) anos de reclusão e 100 dias-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.
(…)
Tendo em conta a disciplina do artigo 33 do Código Penal, fixo o regime fechado para o cumprimento inicial da pena.
Neste azo, uma vez que a delimitação da reprimenda atendeu aos ditames legais, nada há a reparar na decisão recorrida.
Destarte, certamente houve error in judicando. Há notória inadequação do regime inicial do cumprimento da pena. Por esse norte, o acórdão merece reparo, especialmente quando contrariou texto da Constituição Federal, dando azo à interposição do presente Recurso Extraordinário.
DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Segundo a disciplina do art. 102, inc. III, letra “a” da Constituição Federal, é da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, apreciar Recurso Extraordinário fundado em decisão proferida em última ou única instância, quando a mesma contrariar dispositivos da Carta Política.
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 103. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, cabendo-lhe:
III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas, em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta constituição;
Na hipótese em estudo, há situação concreta que converge ao exame deste Recurso Extraordinário por esta Egrégia Corte.
DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
O presente Recurso Extraordinário é (a) tempestivo, quando o foi interposto dentro do prazo previsto na Lei nº. 8038/90(art. 26), (b) o Recorrente tem legitimidade para interpô-lo e, mais, (c) há a regularidade formal do mesmo.
Ademais, a decisão recorrida foi proferida em “última instância”, não cabendo mais nenhum outro recurso na instância originária.
Nesse sentido:
(STF) – Súmula:
Súmula nº 281 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.
Por outro ângulo, a questão constitucional foi devida prequestionada, quando a mesma foi expressamente ventilada, enfrentada e dirimida pelo Tribunal de origem.
STF – Súmula nº 282 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.
STF – Súmula nº 356 – O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do pré-questionamento.
Outrossim, todos os fundamentos lançados no Acórdão guerreado foram devidamente infirmados pelo presente recurso, não havendo a incidência da Súmula 283 desta Corte.
STF – Súmula nº 283 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.
Da mesma sorte, o debate trazido à baila não importa reexame de provas, mas sim, ao revés, unicamente matéria de direito, não incorrendo, portanto, com a regra ajustada na Súmula 279 desta Egrégia Corte.
STF – Súmula nº 279. Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.
PRELIMINARMENTE
DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL
O Recorrente, em obediência aos ditames do art. 102, § 3º, da Constituição Federal, bem como do art. 543-A, § 2º, do Código de Processo Civil c/c art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, em preliminar ao mérito, ora demonstra, fundamentadamente, a existência de repercussão geral no caso em apreço.
Da análise do acórdão guerreado, extrai-se, sem qualquer dificuldade, que a decisão feriu de morte o princípio constitucional da individualização da pena. (CF, art. 5º, inciso XLVI)
O juízo monocrático de piso, acompanhado pelo Tribunal de origem, ao delimitar o regime inicial para o cumprimento da pena, exasperou-a além da previsão mínima legal (regime semiaberto), tendo em conta a gravidade abstrata do delito de associação para o tráfico para fixá-lo acima do limite mínimo definido por lei. (CP, art. 33, § 2º, “b”)
Esta Corte já definiu que o julgador deverá considerar os elementos contidos no Código Penal (CP, art 33, §§ 2º e 3º), para fixar o regime inicial do cumprimento da pena. Desse modo, só poderá agravar-se a pena havendo elementos justificadores no proceder do réu na perpetração do delito, ainda assim motivando expressamente tais elementos.
Observando preservar a proporcionalidade na apenação do réu, surgiram os seguintes verbetes:
STF – Súmula 718: A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.
STF – Súmula 719: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
Com efeito, levando-se em conta que a decisão em liça contrariou Súmulas do Supremo Tribunal Federal, há repercussão geral e, por esse ângulo, o presente Recurso Extraordinário, que trata da mesma matéria em foco, deve ter regular processamento. (CPC, art. 543-A, § 3º c/c art. 3º, do CPP)
Nesse sentido, apropriado evidenciar o magistério de Ada Pellegrini Grinover:
“De acordo com o que vem previsto no art. 543-A, § 1º, do CPC, ‘para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa’. E o § 3º, do mesmo artigo, esclarece que ‘haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência do Tribunal. “(GRINOVER, Ada Pellegrini. Recursos no Processo Penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos Tribunais. 7ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 207)
DO DIREITO
DA VIOLAÇÃO DE NORMA CONSTITUCIONAL
No tocante ao regime inicial do cumprimento da pena fixado na decisão recorrida, certamente houve indevida agravação.
Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse enfoque, o inaugural cumprimento da pena deve ser apurada à luz do que rege o art. 33, § 3º, do Estatuto Repressivo, a qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.
DO CÓDIGO PENAL
Art. 33 – A pena
§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
Em que pese a orientação fixada pela norma penal supra-aludida, o Tribunal local pecou ao apegar-se à gravidade abstrata do delito. Com efeito, exasperou-se o regime inicial do cumprimento da pena, confirmando a sentença monocrática condenatória.
Nesse ponto específico, extraímos da decisão em liça passagem que denota claramente o descabido aumento da pena-base:
“os motivos não o favorecem, prejudicando ao extremo o meio social apoiando o tráfico ilícito de entorpecentes; as circunstâncias são desfavoráveis; as consequências extrapenais são graves, disseminando o vício no meio social; a vítima é a sociedade e seu comportamento nada ajudou a postura do acusado.”
Como se percebe, o Tribunal de piso destacou que o apoio ao tráfico ilícito de entorpecentes prejudica o meio social e, mais, que tal diretriz dissemina vício no meio social. Afrontou, sem sombra de dúvidas, o princípio da individualização da pena.
A esse respeito, vejamos as lições de Julio Fabbrini Mirabete:
“É norma constitucional, no Direito Brasileiro, que ‘a lei regulará a individualização da pena’ (art. 5, XLVI, da CF). A individualização é uma das chamadas garantias criminais repressivas, constituindo postulado básico da justiça. Pode ser ela determinada no plano legislativo, quando se estabelecem e se discriminam as sanções cabíveis nas várias espécies delituosas (individualização in abstrato), no plano judicial, consagrada no emprego do prudente arbítrio e discrição do juiz, e no momento executório, processada no período de cumprimento da pena que se abrange medida judiciais e administrativas, ligadas ao regimento penitenciário, à suspensão da pena, ao livramento condicional etc.
Quanto ao momento judicial, deve ser a pena fixada inicialmente entre os limites mínimo e máximo estabelecidos para o ilícito penal. Nos termos do art. 59, o julgador, atendendo às circunstâncias judiciais, deve não só determinar a pena aplicável entre as cominadas alternativamente (reclusão ou detenção, reclusão ou multa, detenção ou multa) como também fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da sanção (incisos I e II). “(MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 26ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010, vol. 1. Pág. 298)
Leve-se em conta, ademais, que a própria decisão estipulou que o Recorrente é primário.
A propósito, sobre o tema em vertente Cezar Roberto Bitencourt professa que o art. 33 do Código Penal deve ser analisado e conjugado com a diretriz do art. 59, do mesmo Diploma Legal, in verbis:
“Conjugando-se o art. 33 e seus parágrafos e o art. 59, ambos do Código Penal, constata-se que existem circunstâncias judiciais em que determinado regime inicial é facultativo. Neste caso, quando o regime inicial for ´facultativo´, os elementos determinantes serão os do art. 59 do CP (art. 33, § 3º, do CP). “(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, vol. 1. Pág. 521)
É consabido que o magistrado deve, ao individualizar a pena, observar a mínima fundamentação para registrar a exacerbação do regime inicial do cumprimento. Não foi o caso.
Na hipótese em estudo, o magistrado processante do feito considerou como circunstâncias desfavoráveis a “culpabilidade alta” e, mais, “reprováveis sua conduta.”
Esta Corte já definiu que o julgador deverá considerar os elementos contidos no Código Penal (CP, art 33, §§ 2º e 3º), para assim fixar o regime inicial do cumprimento da pena. Desse modo, só poderia agravar-se a pena havendo elementos justificadores no proceder do réu na perpetração do delito, ainda assim motivando expressamente tais elementos.
Observando preservar a proporcionalidade na apenação do réu, surgiu os seguintes verbetes do Supremo Tribunal Federal:
STF – Súmula 718: A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.
STF – Súmula 719: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
Na mesma esteira de entendimento, esta Corte editou a Súmula 440.
A fundamentação, pois, é mínima e escassa, merecendo o necessário reparo.
Nesse sentido, esta Egrégia Corte já tem decido que:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO EM GRAU MÉDIO (1/4). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. A jurisprudência pacífica desta corte e do STJ é no sentido de que a incidência de circunstância atenuante não reduz a pena para aquém do mínimo legal. II. O tribunal regional federal da 1ª região reformou a sentença condenatória para aumentar a fração de redução da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 para ¼ (um quarto). A corte regional deixou de aplicar o redutor no grau máximo permitido por entender que o comportamento do recorrente apresentou um maior grau de reprovabilidade, diferente da conduta das chamadas “mulas”, haja vista ter adquirido a droga com seus próprios recursos, para posterior revenda. III. Mantida a reprimenda no patamar superior a 4 (quatro) anos, fica superado o pedido de conversão da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, porquanto não atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. lV. A fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao recorrente está em desconformidade com a Súmula nº 719 desta corte, que estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, o que não ocorreu na espécie. V. Recurso ordinário provido em parte, apenas para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda imposta ao recorrente. (STF; RHC 118.996; AM; Segunda Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 18/02/2014; DJE 07/03/2014; Pág. 52)
PEDIDO DE EXTENSÃO. HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. FRAUDES EM BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DEMONSTRAÇÃO. GRAVIDADE EM ABSTRATO INSUFICIENTE PARA JUSTIFICÁ-LA. OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. IDENTIDADE DE SITUAÇÕES. PEDIDO DE EXTENSÃO DEFERIDO.
1. Reconhecida a ilegalidade da prisão preventiva decretada contra corréu em situação idêntica àquela imputada ao requerente, nos termos do art. 580 do CPP, deve a decisão proferida ser estendida ao corréu, desde que fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal. 2. Pedido deferido. (STF – HC 109.709; BA; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 25/09/2012; DJE 07/11/2012; Pág. 23)
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO EX LEGE (ART. 44 DA LEI Nº 11.343/06). INADMISSIBILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA PRESENÇA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 312 DO CPP. CONDENAÇÃO. PENA DE 3 (TRÊS) ANOS E DEZ (10) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO INEXISTENTE NO CASO CONCRETO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significa óbice à liberdade provisória, considerado o conflito do inciso xliii com o LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a Lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”), ambos do art. 5º da CF. 2. Para manter a prisão em flagrante, deve o magistrado fazê-lo com base em elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade da prisão do indivíduo, nos termos do art. 312 do código de processo penal. 3. Na hipótese em análise, contudo, ao manter a prisão cautelar do paciente, o juízo não indicou elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão cautelar do ora paciente pelo crime de tráfico, nos termos do art. 312 do código de processo penal. 4. Está sedimentado na corte o entendimento de que a gravidade em abstrato do delito não basta para justificar, por si só, a privação cautelar da liberdade individual do agente. Precedentes. 5. Não mais subsistente a situação fática que ensejou a manutenção da prisão cautelar, é o caso de concessão parcial da ordem de habeas corpus, para que o juiz de piso substitua a segregação cautelar por medidas cautelares diversas da prisão. 6. Ordem concedida em parte. (STF – HC 108.345; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 26/06/2012; DJE 26/10/2012; Pág. 22)
Frise-se, ademais, que o crime em estudo (associação para o tráfico de entorpecentes) não pode ser confundido com o crime de tráfico de entorpecentes. Trata-se de delitos autônomos, onde aquele tem previsão no art. 35 da Lei nº 11.343/06. Nesse importe, o crime de associação para o tráfico não se inclui no rol de crimes hediondos (Lei nº. 8.072/90), não merecendo, também por esse norte, qualquer motivo para o cumprimento da pena iniciar-se no regime fechado.
Com efeito, deve ser reformado o acórdão recorrido, bem como a sentença monocrática, redimensionando-se o regime inicial para cumprimento da pena para o semiaberto, mediante as condições a serem estipuladas pelo Juízo das Execuções Penais.
RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA
Por tais fundamentos, a decisão deve ser reformada, posto que:
Houve exacerbação indevida na definição do regime inicial do cumprimento da pena, quando, agregado à gravidade do delito, definiu-se como regime fechado.
DOS PEDIDOS
Em suma, tem-se que a decisão guerreada, na parte citada em linhas anteriores, com o devido respeito, merece ser recorrida e reformada, onde, por conta disto, postula-se que:
a) Seja conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário, acolhendo-o por violação do art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, reformando o v. acórdão recorrido, bem como a sentença monocrática, para redimensionar-se o regime inicial para cumprimento da pena para semiaberto, mediante as condições a serem estipuladas pelo Juízo das Execuções Penais.
Termos em que,
Pede Deferimento.
CIDADE, 00, MÊS, ANO.
ADVOGADO
OAB Nº
