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MODELO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – NEGATIVA DE EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

 

URGENTE

Processo de origem: …ª Vara Cível do Foro da Comarca de – Ação de Execução número…

, vem, respeitosamente, à elevada presença desta Excelsa Corte, tendo como referência o processo de execução que o Banco move contra si e contra terceiro, por seus, infra-assinados, Advogados, interpor, com supedâneo nos artigos 1015 e seguintes, 139, inciso IV, artigo 784 (todos do Código de Processo Civil), artigo 391 do Código Civil, artigo  da Constituição da República, Pacto de São José da Costa Rica e demais legislação à espécie aplicável o competente Recurso de

Agravo de Instrumento com Urgente e Enfático Pedido de Liminar

Cujas razões seguem em petição anexa ao presente Recurso.

 

Nestes termos,

pede e espera deferimento.

… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).

 

ADVOGADO

OAB n° …. – UF

 

 

 

 

 

 

 

Agravante –…

Agravado –…

 

Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de

Colenda Câmara

Excelsos Doutores Desembargadores

Agravo de Instrumento – Razões

 

DOS FATOS E DA DECISÃO JUDICIAL QUE JUSTIFICAM A INTERPOSIÇÃO DESTE RECURSO

Em primeiro lugar anotamos que os Advogados subscritores deste recurso representam apenas e tão-somente a pessoa do Agravante…

O Agravado é executado no processo epigrafado em que, também é co-executado, a empresa , ora mencionada. Não houve citação regular do executado, posto que muito embora o mesmo resida em …. (Comarca bastante próxima à ….) e os endereços de alguém são facilmente localizáveis na Internet, o Banco agravado optou por requerer a citação editalícia dos executados.

Mais ainda, sem sequer saber que contra sua pessoa tramitava um o mesmo fora surpreendido com a determinação judicial de suspensão de sua Carteira Nacional de Habilitação. Sinceramente, Excelências, não sabe o Agravante o que é mais grave: ter sua carteira de habilitação apreendida sem que houvesse oportunidade de apresentar o contraditório, ou, ainda, a ordem em questão haver sido lançada aos autos sem que sequer houvesse manifestação expressa do agravado… Nesse sentido, o que viola, diretamente, o Princípio da Imparcialidade do Juiz.

Assim, foram contratados esses patronos para que Atuassem nos autos e, desta forma, formularam pedido ao Meritíssimo Juízo da Comarca de Fernandópolis (fls. 209 a 227 dos autos do processo em Primeira Instância), chamando a atenção para, em sede de Exceção de Pré-executividade, duas nulidades que comprometeriam a higidez do processo em questão. A saber: 1) Falta de interesse de agir para o agravado…, vez que, não sendo o contrato assinado por duas testemunhas, tal como preceitua o artigo 784[1] do Novo Código de Processo Civil (o que obrigaria o agravado ao ajuizamento de uma ação monitória, ao invés de uma ação executiva), e; 2) a nulidade da citação editalícia eis que o agravado dispunha de meios para a localização do réu, e, consequentemente, sua citação/intimação em endereço correto.

No mesmo dia da interposição da, supramencionada, petição, o MM. Juízo da Comarca de Fernandópolis a respondeu, fazendo menção à resposta do TJSP em relação a HC, e, sequer fazendo menção a este despacho.

Copiamos o citado despacho:

(…)

Assim, outra alternativa não restou ao Agravante se não a interposição imediata – tomando ciência desse despacho – de Embargos de Declaração chamando a atenção do Magistrado para a óbvia omissão cometida no despacho.

Em que pese a evidente omissão (o Magistrado de Primeiro Grau de Jurisdição nada disse, tanto em relação à falta de interesse de agir, quanto em relação à nulidade da citação). Citamos abaixo a decisão guerreada:

(…)

Assim, outra alternativa não resta ao Agravante que não a interposição deste recurso, visto que pela sistemática do Novo Código de Processo Civil a interposição de outro petição de Embargos de Declaração apenas teria o condão de fixar em desfavor do Agravante a pena de litigante de má-fé.

Não restando, dessarte, outra alternativa, outra resposta não há que não seja o uso do Recurso de Agravo de Instrumento para que este Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo supra a omissão do Meritíssimo Magistrado de Primeira Instância.

Eis uma breve síntese dos fatos que dão causa a demanda.

DO DIREITO

DA INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA PELO AGRAVO… S/A – DA EVIDENTE FALTA DE INTERESSE DE AGIR

No caso concreto, Excelência, resta indubitável a falta de interesse de agir do Agravado-… S/A. Vejamos: Diz o artigo 784, inciso III do Novo Código de Processo Civil (reproduzindo a redação do artigo 585 do CPC-73) que é título executivo extrajudicial o contrato particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas.

Com efeito, Excelsos Julgadores, a norma é de clareza solar e sequer carece de maiores comentários. Na apelação[2]  o Tribunal Regional Federal da 1ª Região decidira que (acórdão juntado como documento ao processo):

Malgrado o entendimento esboçado, somente pode ser considerado título executivo extrajudicial, hábil a ensejar a execução judicial, aquele que atenda plenamente aos requisitos formais previstos no art. 585II, do CPCverbis:

(…)

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal entendeu que:

TJ-DF – Apelação Cível APC 20141110037170 (TJ-DF)

Data de publicação: 26/02/2016

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO. CONTRATO PARTICULAR DE CESSÃO DE USO DE JAZIGO. ASSINATURA DE TESTEMUNHAS. 1. O artigo 585, inciso II, do Código de Processo Civil, ao atribuir força executiva ao documento particular assinado pelo devedor, exige a assinatura de duas testemunhas. Todavia, não constitui título executivo extrajudicial o documento particular que, embora assinado pelos contratantes, conta com duas singelas assinaturas não identificadas e sobrepostas às demais assinaturas, deixando dúvidas quanto ao momento em que foram apostas e se realmente presenciaram a formalização do título. 2. Apelação conhecida, mas não provida. Unânime.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (apelação número – 71005433370), indo mais além, entendeu – ao nosso ver corretamente – que a ausência da assinatura de duas testemunhas carreia de nulidade absoluta o processo de execução, sendo a medida de rigor, no caso, sua extinção sem o julgamento do mérito. Citamos abaixo a ementa do julgamento[3]:

RECURSO INOMINADO. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO. EXECUÇÃO FUNDADA EM CONTRATO PARTICULAR SEM A ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. NULIDADE ABSOLUTA DA EXECUÇÃO. PROCESSO EXECUTIVO EXTINTO.

1. A parte autora pede provimento ao recurso para reformar a sentença que julgou extinta a presente execução extrajudicial, sem resolução de mérito.

2. Nulidade absoluta da execução, em razão da ausência de título executivo extrajudicial. Execução embasada em instrumento particular desacompanhado da assinatura de duas testemunhas. Inobservância do artigo 585, inciso II do CPC.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO IMPROVIDO.

Finalmente, o Tribunal de Justiça de São Paulo, nos casos abaixo citados, decidira que:

TJ-SP – Agravo de Instrumento AI 21263195720158260000 SP 2126319-57.2015.8.26.0000 (TJ-SP)

Data de publicação: 23/07/2015

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE – Contrato particular desprovido de assinatura de duas testemunhas – Ausência de força executiva – Inteligência do art. 585II, do CPC– Decisão mantida – RECURSO DESPROVIDO.

TJ-SP – Agravo de Instrumento AI 21293745020148260000 SP 2129374-50.2014.8.26.0000 (TJ-SP)

Data de publicação: 22/08/2014

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE EXECUÇÃO DECISÃO QUE FACULTOU A CONVERSÃO EM MONITÓRIA, SOB O ARGUMENTO DE QUE O CONTRATO APRESENTADO NÃO TEM FORÇA EXECUTIVA AJUSTE PARTICULAR DESTITUÍDO DE ASSINATURA DE TESTEMUNHAS – INTELIGÊNCIA DO ART. 585 DO CPC – RECURSO IMPROVIDO.

TJ-SP – Apelação APL 00293886320018260114 SP 0029388-63.2001.8.26.0114 (TJ-SP)

Data de publicação: 28/09/2015

Ementa: Mútuo. Execução fundada em contrato de empréstimo de dinheiro. Exceção de pré-executividade. Arguição de ausência de título. Matéria de ordem pública. Preclusão e ofensa ao artigo 618 do CPC. Descabimento. Instrumento Particular. Ausência da assinatura de duas testemunhas. Título Executivo Extrajudicial. Descaracterização (art. 585IICPC)– Sentença mantida. Recurso improvido.

TJ-SP – Apelação APL 00293886320018260114 SP 0029388-63.2001.8.26.0114 (TJ-SP)

Data de publicação: 28/09/2015

Ementa: Mútuo. Execução fundada em contrato de empréstimo de dinheiro. Exceção de pré-executividade. Arguição de ausência de título. Matéria de ordem pública. Preclusão e ofensa ao artigo 618 do CPC. Descabimento. Instrumento Particular. Ausência da assinatura de duas testemunhas. Título Executivo Extrajudicial. Descaracterização (art. 585IICPC)– Sentença mantida. Recurso improvido.

Cumpre lembrar que dizer que o título não é apto a ensejar uma ação executiva não retiraria, em tese, o direito que tem o Banco-Agravado em cobrá-lo. Poderia, melhor dizendo, deveria, ter utilizado a via da ação monitória.

Dizem os artigos 700 a 702 do Novo CPC que:

Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:I – o pagamento de quantia em dinheiro;II – a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;III – o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.§ 1o A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381.§ 2o Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso:I – a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo;II – o valor atual da coisa reclamada;III – o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido.§ 3o O valor da causa deverá corresponder à importância prevista no § 2o, incisos I a III.§ 4o Além das hipóteses do art. 330, a petição inicial será indeferida quando não atendido o disposto no § 2o deste artigo.§ 5o Havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum.§ 6o É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública.§ 7o Na ação monitória, admite-se citação por qualquer dos meios permitidos para o procedimento comum.

Art. 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa.§ 1o O réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo.§ 2o Constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no art. 702, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.§ 3o É cabível ação rescisória da decisão prevista no caput quando ocorrer a hipótese do § 2o.§ 4o Sendo a ré Fazenda Pública, não apresentados os embargos previstos no art. 702, aplicar-se-á o disposto no art. 496, observando-se, a seguir, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.§ 5o Aplica-se à ação monitória, no que couber, o art. 916.

Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.§ 1o Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum.§ 2o Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida.§ 3o Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos serão liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, e, se houver outro fundamento, os embargos serão processados, mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso.§ 4o A oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 até o julgamento em primeiro grau.§ 5o O autor será intimado para responder aos embargos no prazo de 15 (quinze) dias.§ 6o Na ação monitória admite-se a reconvenção, sendo vedado o oferecimento de reconvenção à reconvenção.§ 7o A critério do juiz, os embargos serão autuados em apartado, se parciais, constituindo-se de pleno direito o título executivo judicial em relação à parcela incontroversa.§ 8o Rejeitados os embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, prosseguindo-se o processo em observância ao disposto no Título II do Livro I da Parte Especial, no que for cabível.§ 9o Cabe apelação contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos.§ 10. O juiz condenará o autor de ação monitória proposta indevidamente e de má-fé ao pagamento, em favor do réu, de multa de até dez por cento sobre o valor da causa.§ 11. O juiz condenará o réu que de má-fé opuser embargos à ação monitória ao pagamento de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa, em favor do autor.

Ora, Exas., se por um lado é certo que o título que embasa o processo não é executivo, por outro, também é certo que o agravado poderia cobrá-lo através da via monitória. O que não é aceitável é que o ditame legal do Novo CPC seja ignorado sob pena de tornarmos ineficaz em nosso sistema a ação monitória.

MAIS AINDA, É IMPORTANTE QUE SE FALE DISSO: ESTA COLENDA 38ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO HOUVE POR BEM, EM DECISÃO MONOCRÁTICA, INDEFERIR O HABEAS CORPUS NÚMERO …, – FUNDAMENTALMENTE – POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. COM EFEITO, O MESMO RIGOR APLICADO ÀQUELA PEÇA PROCESSUAL[4] ESPERA O AGRAVANTE SEJA EMPREGADO NA ANÁLISE DA EQUIVOCADA PEÇA PROCESSUAL INICIAL DA AGRAVADA.

DO DIREITO

DA NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL

Aqui, Nobres Julgadores, falaremos da citação por edital. É medida que deve ser feita excepcionalmente, isto é, em casos em que é absolutamente possível ao credor saber do paradeiro do devedor.

Não é o caso concreto. Bastaria um pedido de expedição de ofício para a CAIXA EC. FEDERAL /SERASA e teria acesso ao endereço do agravante na Comarca de São José do Rio Preto.

Assim, ante a evidente caracterização do cerceamento de defesa no caso concreto, cerceamento esse agravado com a suspensão da CNH do agravante sem que ao menos fosse instado da existência do processo, é medida de rigor também reconhecer-se a fragilidade da citação editalícia, eis que existiam indícios nos autos de que o réu-agravante encontrava-se em São José do Rio Preto, deve ser decretada, também por essa razão, a nulidade de todo o procedimento.

Neste sentido manifestou-se o TJMG:

TJ-MG – Inteiro Teor. Apelação Cível: AC 10433103185214001 MG

Data de publicação: 14/03/2014

Decisão: AO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. – APELAÇÃO CONHECIDA. – PROCESSO NULO A PARTIR DA CITAÇÃO… EMENTA: COBRANÇA MENSALIDADE ESCOLAR – CITAÇÃO EDITALÍCIA – REQUISITOS DE VALIDADE NÃO OBSERVADOS…/07/2011, sendo, portanto, nula a citação. Destaca que a citação é ato extremamente importante…

CONSIDERAÇÕES SOBRE ESSE RECURSO

Aqui fazemos uma importante ressalva de que esse recurso não diz respeito à suspensão da CNH do agravante, assunto este debatido em sede de Habeas Corpus, mas, sim, fala esse recurso da questão de duas nulidades absolutas que carreiam de integral nulidade o feito, quais sejam, a falha da citação editalícia e, também, a evidente falta de interesse de agir.

Obviamente que sendo reconhecidas essas nulidades, outra alternativa não restará senão a decretação da nulidade de todo o procedimento e, por conseguinte, da ordem que determinou a suspensão da CNH.

DO PEDIDO LIMINAR

No caso concreto, Excelências, requer-se, ante a clareza dos documentos juntados, mormente o contrato firmado com o Banco onde não constam a assinatura das testemunhas, seja reconhecida, em caráter liminar, a tutela de evidência e seja assim, ante o certo desfecho deste processo executivo que será a extinção do mesmo, por falta de interesse de agir, seja emprestado efeito suspensivo-ativo a este agravo de instrumento tornando-se provisoriamente nulos todos os atos praticados nos autos da execução, expedindo-se o competente ofício à Primeira Instância.

DOS REQUERIMENTOS

Assim, ante o exposto e pelo que de mais nos autos consta é o presente para requerer:

1) Seja deferida liminar inaudita altera parte para, reconhecendo-se a evidência do Direito Postulado, sejam determinado liminarmente a suspensão de todos os atos praticados pelo Meritíssimo Juízo da 3ª Vara Cível do Foro da Comarca de Fernandópolis, nos autos do processo 1…;

2) Seja instado para falar no processo, querendo, o Dr…, inscrito na OAB-SP…, com escritório na Rua…, São Paulo, Capital.

3) Seja decretada a nulidade absoluta do processo de execução citado e, como consequência: 1) sejam tornados nulos todos os atos praticados pelo Juízo de Primeira Instância nos autos deste processo; 2) seja extinto o processo por falta de interesse processual do exequente-agravado (eis que o contrato, neste caso, não é título executivo; 2.1) Em razão do princípio da causalidade, seja o agravado condenado em custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência.

 

Nestes termos,

pede e espera deferimento.

… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).

 

ADVOGADO

OAB n° …. – UF

 

 

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