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MODELO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO 1

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DE 

Autos nº 

… (nome da parte em negrito), qualificado nos autos da EXECUÇÃO PROVISÓRIA em epigrafe, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seus procuradores, na forma do art. 197 da LEP c/c 588 do CPP, apresentar suas Razões Recursais, cuja juntada requer, para que, em sede de juízo de retratação, seja reformada a r. decisão recorrida. 

Acaso V. Exa. entenda por manter a r. decisão, requer sejam os autos encaminhados ao Egrégio Tribunal de Justiça, para os fins de direito. Nestes termos,

pede e espera deferimento.

… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).

 

ADVOGADO

OAB n° …. – UF

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 

COLENDA CÂMARA 

EMÉRITOS DESEMBARGADORES 

1. DOS FATOS 

O ora agravante foi denunciado juntamente com outros cinco indivíduos pela suposta prática dos crimes dos arts. 33, 34 e 35 da Lei 11.343/2006. Em Primeira Instância, o agravante restou condenado, pela prática do crime do art. 33 da Lei 11.343/06 a uma pena de 6 anos e 6 meses de reclusão e 600 dias multa e, pela prática do crime do art. 35 da mesma lei, a uma pena de 4 anos e 8 meses de reclusão e 770 dias multa. 

Por ter o agravante respondido ao processo preso, uma vez proferida sentença, foi extraída carta de guia para dar início à execução provisória da pena privativa de liberdade. 

Interposta apelação, foi a mesma parcialmente provida pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, para absolver o agravante da acusação de associação para o tráfico e para reduzir a reprimenda pelo crime de tráfico para 3 anos e 7 meses. 

Em virtude da decisão do Tribunal de Justiça, o agravante requereu ao juiz da execução a concessão do livramento condicional e, alternativamente, a progressão para o regime aberto. 

O MM. Juiz a quo rejeitou o pedido de livramento condicional e deferiu o de progressão de regime. 

Breve relato do essencial. 

2. DO LIVRAMENTO CONDICIONAL 

Formulou a defesa técnica pedido de livramento condicional sob o fundamento de que fora cumprido mais de um terço da pena fixada em sede de apelação pelo Egrégio Tribunal de Justiça. 

Argumentou-se que, embora condenado por tráfico ilícito de entorpecentes, a aplicação pelo Tribunal da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 retira do crime o caráter hediondo, não sendo necessário, por isso, o cumprimento de dois terços da pena até que o condenado tenha o direito ao livramento condicional. 

Essa pretensão foi rejeitada pelo lacônico argumento de que “o sentenciando ainda não cumpriu 2/3 da pena, como exige o art. 83, V, do Código Penal”. 

De fato, embora não se possa afirmar que a decisão do MM. Juiz a quo é totalmente desfundamentada, certamente não se aprofundou suficientemente na discussão trazida pelo ora agravante. Convém, então, repisar as razões pelas quais se conclui que o recorrente já faz jus ao livramento condicional. 

A despeito da redação do inc. V do art. 83 do Código Penal dada pela Lei 8.072/90 – único fundamento apresentado pelo MM. Juiz na r. decisão agravada – deve-se notar que, após o julgamento da apelação pelo Tribunal de Justiça, não se pode mais considerar que o agravante tenha praticado, em tese, crime equiparado a hediondo. Observe-se. 

Na sentença, o MM. Juiz rejeitou, dentre outros pleitos defensivos, a aplicação da figura do privilégio prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Em sede recursal, porém, tal pedido foi acolhido pelo Tribunal. A Segunda Instância reconheceu a existência do tráfico privilegiado, aplicando a devida redução de pena. Essa, inclusive, a razão pela qual a reprimenda restou fixada abaixo do mínimo legal. 

Diante dessa realidade, é inviável que se considere que o crime pelo qual o acusado acha-se atualmente condenado seja hediondo ou equiparado. O legislador constituinte previu no inc. XLIII do art. 5º da Constituição Federal que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos (…)”. 

Isso representa a convicção do constituinte originário no sentido de que os crimes indicados, bem como aqueles que legislador ordinário viesse a considerar hediondos, são alvo de uma maior reprovabilidade, merecedores de uma censura mais grave por parte do Estado. Vedou, por isso, os três benefícios que indica: a fiança, a graça e a anistia. 

A Lei 8.072/90, por seu turno, a par de definir os crimes hediondos, seguiu o mesmo raciocínio expresso no inc. XLIII do art. 5º da Constituição, vedando benefícios e direitos ou restringindo o cabimento dos mesmos. 

Nesse contexto, o art. 5º da Lei dos Crimes Hediondos incluiu, no art. 83 do Código Penal um inciso V, que vigora com a seguinte redação:

“Art. 83. O juiz poderá conceder ao livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: 

V – cumprido mais de 2/3 (dois terços) da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza”. Verifica-se, então, que o legislador ordinário de 1990 considerou que, em virtude do maior grau de reprovabilidade dos crimes hediondos e dos equiparados (dentre os quais o tráfico ilícito de entorpecentes), entendeu que a reprovação e prevenção dos crimes dessa natureza apenas seria satisfeita após o cumprimento de um tempo maior da respectiva pena até que o condenado alcançasse o direito ao livramento condicional. 

Entretanto, há que se ter em mente que, quando da fixação do prazo de 2/3 da pena para que o condenado não reincidente por tráfico de entorpecentes pudesse ter direito ao livramento condicional, a lei que vigia prevendo tal crime era a Lei 6.368/76. Referida lei previa o delito de tráfico ilícito de entorpecentes em seu art. 12. E referido artigo não fazia qualquer distinção entre quaisquer modalidades de tráfico. Qualquer indivíduo que incorresse em qualquer dos vários núcleos do tipo do art. 12 da Lei 6.368/76 receberia tratamento semelhante (observadas, contudo, as circunstâncias do art. 59 para fixação da pena-base). 

A Lei 11.343/2006, contudo, trouxe uma inovação. O § 4º do art. 33 traz causa especial de diminuição de pena. O reconhecimento pelo julgador das circunstâncias de aludido dispositivo legal tem por conseqüência a distinção entre modalidades diversas de tráfico ilícito de entorpecentes: a modalidade simples, prevista no caput do art. 33 e a modalidade privilegiada, prevista no seu § 4º. Ora, se a lei atual reconhece uma modalidade privilegiada de tráfico de entorpecentes é porque o legislador entendeu que, presentes as circunstâncias lá previstas, a conduta do delinqüente é merecedora de uma censura atenuada, mais branda. O juízo abstrato de reprovação da conduta (exercido pelo legislador) é menor em comparação ao da modalidade simples de tráfico. Assim, tem-se a seguinte situação. A equiparação do tráfico ilícito de entorpecentes aos crimes hediondos encerra um juízo abstrato de reprovabilidade mais intenso – ensejador de tratamento mais gravoso, inclusive na execução da pena; então, se a lei prevê uma modalidade de tráfico cuja reprovabilidade é atenuada (causa de diminuição de pena), obviamente o tratamento da forma simples e da forma privilegiada do tráfico não poderá ser o mesmo. O crime que é equiparado a hediondo é o tráfico ilícito de entorpecentes. Se a lei prevê modalidade cuja reprovabilidade é atenuada, o delito privilegiado perde a característica de hediondez. Embora a figura privilegiada do tráfico não seja um tipo penal autônomo, o exame teleológico da norma do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos revela que há uma espécie determinada de tráfico ilícito de entorpecentes que não mereceu do legislador um juízo abstrato extremo de reprovabilidade. E é esse juízo de reprovabilidade extrema o que orienta a classificação do crime como hediondo. 

Discussão semelhante houve quando a lei 8.930/94 incluiu o homicídio qualificado no rol dos crimes hediondos. Discutiu-se se, em sendo o homicídio ao mesmo tempo qualificado e privilegiado, permanecia hediondo. E a jurisprudência pátria pacificou-se totalmente no sentido de que o homicídio que é, ao mesmo tempo, qualificado e privilegiado (art. 121, §§ 1º e 2º), não é hediondo. Alguns exemplos, oriundos do Superior Tribunal de Justiça: “1. O homicídio qualificado-privilegiado não é crime hediondo, não se lhe aplicando norma que estabelece o regime fechado para o integral cumprimento da pena privativa de liberdade (Lei nº 8.072/90, artigos 1º e 2º, parágrafo 1º). 2. Ordem concedida”. (STJ. HC 43043/MG. 6ª Turma. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. publ. 03/02/2006) 

“O crime de homicídio qualificado-privilegiado não é considerado crime hediondo, razão pela qual se admite a progressão carcerária do condenado. Precedentes.” (STJ. EDcl no HC 31394/RJ. 5ª Turma. Rel. Min. Laurita Vaz. publ. 02/05/2005) Da mesma forma que o homicídio qualificado, ao ter reconhecida a existência do privilégio do § 1º do art. 121 do Código Penal, perde a natureza hedionda por carecer do juízo de extrema reprovabilidade que caracteriza seu tratamento de hediondo, o tráfico ilícito de entorpecentes privilegiado pelas circunstâncias do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos deixa, também, de ser equiparado a hediondo. Portanto, em tendo o Tribunal de Justiça reconhecido, no julgamento da apelação, a incidência do privilégio do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, o crime imputado ao acusado deixou de ser equiparado a hediondo. 

Dessa forma, não se aplica o prazo do inc. V do art. 83 do Código Penal. O tempo necessário de cumprimento de pena para alcançar o direito ao livramento condicional é aquele previsto no inc. I do art. 83 do CP – um terço – já que o acusado é primário e de bons antecedentes. 

Observe-se que os demais requisitos necessários à concessão do livramento condicional fazem-se presentes, conforme reconhecido na própria decisão agravada, ao se apreciar o pedido de progressão para o regime aberto. Presentes, então, os requisitos objetivos para a concessão do livramento condicional. E, apenas para que não pairem dúvidas, deve-se ressaltar que o agravante já cumpriu mais de um terço da pena imposta pelo Tribunal em sede de apelação. Como a pena atual do agravante é de 3 anos, 7 meses e 10 dias, deveria ter cumprido 14 meses e 3 dias para alcançar um terço. 

E, estando o acusado preso desde 10 de dezembro de 2006, encontra-se encarcerado há mais tempo que os 14 meses e 3 dias necessários. 

Por fim, deve-se ressaltar que a própria lei de tóxicos atual traz referência ao livramento condicional. Dispõe a Lei 11.343/2006, em seu art. 44, parágrafo único: “Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico”. 

Os crimes a que o caput do art. 44 se referem são os do art. 33, caput e § 1º, e 34 e 37 da Lei de Tóxicos. O crime do art. 33, § 4º – que é o delito pelo qual o agravante se vê condenado após o julgamento de sua apelação – não é mencionado no art. 44. 

OU SEJA, A PRÓPRIA LEI DE TÓXICOS NÃO EXIGE O CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA PARA QUE O CONDENADO PELA PRÁTICA DO ART. 33, § 4º TENHA DIREITO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. Fica, pois, evidente o propósito do legislador de 2006 de dispensar ao autor do crime de tráfico privilegiado tratamento mais brando do que aos condenados pelas modalidades do caput e do § 1º do art. 33 ou pelos delitos dos arts. 34 e 37. Dessa forma, realmente não é possível equiparar o tráfico privilegiado do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos à modalidade simples de tráfico ilícito de entorpecentes e aos demais crimes hediondos. Logo, não se deve exigir o cumprimento de 2/3 da pena para que o agravante tenha direito ao livramento condicional. A fração de um terço, prevista no inc. I do art. 83 do CP é a que se aplica in casu

3. DO PEDIDO 

Diante do exposto, requer-se seja dado provimento ao agravo, para deferir ao agravante o livramento condicional. Nestes termos,

pede e espera deferimento.

… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).

 

ADVOGADO

OAB n° …. – UF

 

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