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MODELO DE CONTRAMINUTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRIMEIRO VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ….
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
RECORRENTE:
RECORRIDO:
PROCESSO N.º
7ª CÂMARA CÍVEL
… (nome da parte em negrito), pessoa jurídica de Direito Público Interno, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seu procurador in fine assinado, com fincas na legislação processual civil, apresentar CONTRA-MINUTA ao AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelas RECORRENTES, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.
DOS FATOS
Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária ajuizada perante a Quinta Vara da Fazenda Pública Municipal da comarca de Belo Horizonte por …., em face do Município de Belo Horizonte, objetivando o reconhecimento da inexistência da obrigação de recolher o ISS sobre o faturamento decorrente de atividades exercidas em razão da franquia concedida pela Empresa Brasileira de Correios – ECT, quer em razão da coisa julgada, quer pela ilegalidade da conceituação de franquia como serviço, feita pela Lei Complementar 116/2003 e pela Lei Municipal n.º 8.725/03;
Após as partes terem agido com desenvoltura no feito, o Magistrado planicial sentenciou às fls. 209/214TJ julgando improcedente o pedido vestibular. Os então requerentes interpuseram recurso de apelação, que confirmou a entença de 1º grau.
Foram opostos embargos declaratórios, que não foi provido, bem como recurso Especial cujo seguimento foi negado por não atender os requisitos de admissibilidade próprios das instâncias extraordinárias.
As recorrentes interpuseram o presente Agravo de Instrumento contra a decisão que negou seguimento ao Recurso extraordinário.
Entretanto, não atenderam aos seguintes requisitos daquele recurso:
DA IMPOSSIBILIDADE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL INTERPRETAR CLÁUSULA CONTRATUAL
As recorrentes sustentam que pelo contrato estabelecido com A EBCT, a prestação dos serviços tributáveis é realizado pelos Correios.
O acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que concluiu pela incidência do ISS sobre as atividades das recorrentes, posto que as mesmas não comprovaram que não realizaram o fato gerador da prestação de serviços questionada.
O exame de prova ou interpretação de cláusula
contratual não é possível em sede de Recurso Extraordinário.
Para tanto incidem dois óbices, posto que a instâncias extraordinárias tem como escopo unificar a interpretação do direito federal, desempenhando, ainda, o STF o papel de Guardião da Constituição.
A análise da matéria fática é da competência da Instâncias ordinárias.
Segundo, seria necessário analisar os atos constitutivos da sociedade e posteriores alterações (fls.18/27). Entretanto, nos termos da súmula 279 do STF “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.
Já a súmula 5 do STJ veio corroborar tal entendimento:
“A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial”. Outrossim, está consolidado no enunciado nº 7 da súmula de jurisprudência do
TJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.
No mesmo diapasão, a súmula 279 do STF:
Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.
A questão posta nos autos, portanto, remete o julgador, impreterivelmente, à análise de interpretação de cláusula contratual, além de demandar o reexame de matéria fática dos autos.
Por esta razão, o Recurso Extraordinário não merece ser conhecido.
DA OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL
No tangente à incidência do ISS nos serviços franqueados, a questão foi dirimida, no acórdão impugnado, em nível infraconstitucional, cuja discussão em sede extraordinária é imprópria, por caracterizar a denominada ofensa reflexa ao texto da Carta Magna, pois somente a ofensa direta ao texto constitucional rende ensejo à via manejada.
Se ofensa aqui houver a dispositivo da Constituição, esta ofensa é reflexa a ensejar o não conhecimento do recurso extraordinário.
Havendo ofensa a norma infra-constitucional, no caso à LC 116/2003, não compete ao Egrégio Supremo Tribunal Federal conhecer da controvérsia, por haver ofensa apenas reflexa à dispositivo constitucional.
Esta a iterativa jurisprudência deste Egrégio Sodalício, consagrada, inclusive, na súmula 636 do STF, que assim dispõe:
“Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.”
Vejamos alguns julgados:
AI-AgR 615701 / RJ – RIO DE JANEIRO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 13/02/2007 Órgão Julgador: Segunda Turma
EM E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – RECURSO IMPROVIDO. – A situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. AI-AgR 602746 / ES – ESPÍRITO SANTO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 24/10/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OFENSA INDIRETA. INTERPRETAÇÃO DE NORMA LOCAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. VIOLAÇÕES DEPENDENTES DE REEXAME PRÉVIO DE NORMAS INFERIORES. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 1. Controvérsia afeta à interpretação de norma local, incidência do Verbete da Súmula n. 280 do STF. Eventual ofensa à Constituição do Brasil adviria, quando muito, de forma indireta. 2. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição. Agravo regimental a que se nega provimento. AI-AgR 550193 / SP – SÃO PAULO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 08/08/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Coisa julgada. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 3. Art. 93, IX, da Constituição. Ofensa não configurada. Acórdão devidamente fundamentado. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. AI-AgR 585037 / SP – SÃO PAULO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 08/08/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Princípios da legalidade, do contraditório e da ampla defesa. Em regra, ofensa reflexa. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vejamos também, a propósito, os seguintes julgados: “Inviável o recurso extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, somente poderia ocorrer de forma reflexa, a depender da prévia análise da legislação infraconstitucional” (AI-AgR 557.972/MG, reI. mino Ellen Gracie, DJU 31.3.2006). “(…) controvérsia decidida à luz de legislação infraconstitucional: a alegada ofensa a dispositivos constitucionais, se ocorresse, seria reflexa ou indireta, de exame inviável no RE, incidência do princípio da Súmula 636” (AI-AgR 564.079/RJ, reI. mino Sepúlveda Pertence, DJU de 24.3.2006, pp. 30, ement. vol. 2226-08, pp.1.624). DA FALTA DE ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INCISO II DO ARTIGO 535 DO CPC
Os recorrentes aviaram embargos de declaração contra o acórdão de segunda Instância, em razão do mesmo não ter analisado a questão da imunidade dos correios na prestação de seu serviços.
Apesar da imunidade quanto aos serviços dos correios se restringir apenas à empresa governamental, e não às suas franqueadas, em seu recurso especial as recorrentes deveriam ter alegado ofensa ao inciso II do art. 535 do
CPC, para que a decisão colegiada fosse cassada por negativa de jurisdição, quanto à analise e prequestionamento da matéria.
Mas não o fazendo, quanto ao ponto da imunidade dos serviços prestados pelas franqueadas, fica desatendido o requisito do prequestionamento, que impede o conhecimento da presente questão em sede especial.
Ademais, como se vê, ainda, os dispositivos constitucionais supostamente violados, muito embora citado o artigo 156, IV, pelo colegiado, não foram discutidos na formação do acórdão recorrido, carecendo a matéria do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, e atraindo a incidência do enunciado 282, da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Vale destacar: “Diz-se prequestionada a matéria quando a decisão impugnada haja emitido juízo explícito a respeito do tema, inclusive mencionando o dispositivo constitucional previamente suscitado nas razões do recurso submetido à sua apreciação. 2. Se a questão constitucional não foi suscitada oportunamente no recurso interposto perante o Tribunal de origem, são ineficazes e tardios os embargos de declaração opostos para fins de prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo regimental não provido” (re 217.849 AgR/ES Rel. Min. Eros Grau, DJU de 5.8.2005, pp 65 ementa vol. 2199-03, pp.579) COCLUSÃO Assim, torna-se absolutamente inconsistente e insustentável a pretensão das RECORRENTES de verem seu recurso especial conhecido por esta Egrégia Corte.
Ante o exposto, espera e confia Recorrido, seja o RECURSO CONHECIDO e no mérito NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se intacta o r. acórdão, por seus próprios e jurídicos fundamentos, com a condenação das Recorrentes ao pagamento dos ônus sucumbenciais.
Nestes termos,
pede e espera deferimento.
… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).
ADVOGADO
OAB n° …. – UF
