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MODELO DE RECURSO INOMINADO – CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE HABITUAL NOVO
DOUTO JUIZO FEDERAL DA … VARA / JUIZADO FEDERAL DA COMARCA DE …/…
… (nome completo em negrito do reclamante), já qualificado nos autos em epígrafe, na ação movida em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, igualmente qualificado, vem, por seus advogados, respeitosamente, perante Vossa Excelência, inconformado com a sentença, interpor
RECURSO INOMINADO
com fundamento no art. 41 da Lei n. 9.099/95 c/c art. 5º da Lei n. 10.259/01, através das razões anexas, as quais requer, após processadas, sejam recebidas nos seus efeitos legais e encaminhadas à Turma Recursal da Seção Judiciária de….
Atribui-se a causa o valor de …Nestes termos,
pede e espera deferimento.
… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).
ADVOGADO
OAB n° …. – UF
EGRÉGIA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS
1. RAZÕES DO RECURSO INOMINADO
Colenda Turma Julgadora.
A Recorrente ajuizou ação visando à concessão de aposentadoria por invalidez em razão de diversas moléstias que sofre e não mais deter condições de realizar seu labor habitual (… [profissão]).
Realizada perícia médica na Recorrente, ficou constatado que esta se encontra incapaz “de modo permanente para atividades que exijam calçado fechado como EPI e não para do lar” (Quesito “…” do Laudo Pericial).
Em que pese o parecer favorável do perito judicial, o MM. Juiz sentenciante, ao analisar o feito, julgou-o improcedente, por entender que “na data de início da incapacidade apontada pelo perito judicial a Autora era do lar, atividade para a qual não existia e nem existe limitação. É dizer, quando do início do trabalho como servente em 30-10-2010 a Autora já não apresentava condições laborativas para a atividade em questão” (sic, sentença de fls. …).
Entretanto, em que pese à ilação expendida pelo Excelentíssimo Magistrado a quo, a sentença merece ser reformada, ante os motivos expostos a seguir.
2. INCAPACIDADE DA RECORRENTE
Inicialmente, deve-se destacar que a incapacidade laborativa da Recorrente para atividades que exijam calçado fechado restou amplamente demonstrada no decorrer do feito e assim restou reconhecida pelo Juiz a quo:
Realizado exame técnico, o perito judicial concluiu que a parte autora encontra-se incapaz, de modo permanente, para as atividades que exijam calçado fechado como equipamento de proteção individual, mas que não existe incapacidade para do lar. Fixou a data de início da incapacidade em 01-2010 e afirmou, ainda, que:
a) Autora não apresenta sinais de radiculopatias e não apresenta contratura da musculatura paravertebral. Além disso, não há sinais de desuso dos MMSS e MMII e não há perda de força e atrofias musculares. Quanto à lesão no pé esquerdo, a Autora apresenta, no presente exame clínico pericial, lesão com a descrição exatamente igual à lesão da primeira perícia administrativa do INSS, na qual foi identificada a lesão, em junho de 2010, e na qual a Autora relatou que possuía tal lesão há, aproximadamente, 5 meses. Na opinião do perito, tal lesão tem aspecto de lesão psoriática. Apesar de todos os tratamentos relatados pela Autora e ainda em andamento, segundo a mesma, não há alteração no aspecto da lesão. (sic, sentença de fl. …).
Destarte, como a incapacidade laborativa da Recorrente para atividades que exijam calçado fechado restou irrestritamente reconhecida na sentença atacada, não há que se fazerem maiores considerações sobre este aspecto.
3. ATIVIDADE HABITUAL – DESCARACTERIZAÇÃO INDEVIDA
Muito embora o MM. Juiz sentenciante tenha reconhecido a incapacidade laborativa da Recorrente para atividades que exijam calçados fechado como EPI, julgou o pedido daquela improcedente por considerar que a sua atividade habitual era dona de casa e não de servente.
A fim de justificar sua decisão, o Juiz sentenciante se utilizou dos seguintes fatos: a) nos períodos em que a Recorrente contribuiu de forma individual para a Previdência Social não exerceu atividade laborativa, sendo seu esposo o responsável pelos recolhimentos efetivados; b) na data do início da sua incapacidade, a Recorrente declarou-se “do lar” em perícia administrativa realizada pelo INSS.
Tais conclusões, data vênia, não merecem prosperar.
Inicialmente, importante destacar quais as funções exercidas pela Recorrente durante sua vida, bem como os períodos em que recolheu contribuições de forma individual:
Consoante se observa da tabela acima, a Recorrente, ao longo da sua vida, sempre exerceu atividades relacionadas a limpeza de ambientes. Todos os vínculos trabalhistas que possui referem-se as atividades de auxiliar de serviços gerais e servente.
Entretanto, consoante asseverado pela Recorrente em seu depoimento pessoal, ela sempre sofreu de fortes dores em sua coluna, fato que inclusive pode ser corroborado pelos exames anexados na inicial.
Em razão disto, nos períodos em que se sentia indisposta para exercer atividades físicas desgastantes, e não lograva obter benefício por incapacidade, a Recorrente parava de exercer seu labor e ficava em casa. A fim de não perder sua qualidade de segurada, seu esposo lhe auxiliava a contribuir ao INSS.
Todavia, o fato de não exercer, efetivamente, atividade laborativa nos períodos em que contribuía de forma individual ao INSS, não é suficiente para descaracterizar sua atividade habitual, que é de servente/auxiliar de serviços gerais.
Isto porque, não se pode excluir da proteção previdenciária o segurado que deixa de laborar, mas continua contribuindo à Previdência Social, por não estar capaz para seu labor.
Observa-se, ademais, que nos períodos em que contribuía de forma individual à Previdência Social, a Recorrente fez diversos requerimentos administrativos para concessão do benefício por incapacidade, passando por inúmeras perícias, as quais lhe consideraram capaz para o labor.
É certo, desta forma, que caso houvesse parado de contribuir para a Previdência Social quando se sentia incapaz de trabalhar, a Recorrente teria, a muito, perdido sua qualidade de segurada, o que sua família não podia permitir, razão pela qual auxiliavam-na a verter as devidas contribuições.
Frise-se que na data do início da incapacidade fixada pelo perito judicial (em …), a Recorrente recém tinha passado por perícia administrativa (em …) e logo após passou por outra (em …), sendo que ambas atestaram que aquela estava capaz para suas atividades laborativas, o que demonstra que o medo de perder sua qualidade de segurada era justificado!
Não obstante isso, muito embora ainda estivesse incapaz para suas funções, a Recorrente, após a última negativa do INSS em lhe conceder benefício, voltou a laborar, iniciando vínculo com a empresa … em …, circunstância que levou ao agravo das suas moléstias, já que fazia uso de calçados fechados.
Ressalta-se, ademais, que, consoante asseverado pela Recorrente em seu depoimento pessoal, a doença que sofre em seu pé esquerdo (e que gera sua incapacidade) tem períodos de remissão e agravamento, o que justifica a possibilidade de ter retornado ao labor, para após ver-se totalmente incapacitada.
A Recorrente está entre os muitos segurados do INSS que continuam contribuindo, muito embora não tenham condições de exercer seu labor habitual. Felizmente a Recorrente conta com o apoio da sua família, especialmente seu esposo, que lhe auxiliam a verter contribuições para que não perca sua qualidade de segurada.
Neste sentido já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL COMPROVADA. LAUDO PERICIAL. DESCONTO DAS CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA.
I. Evidenciada a incapacidade definitiva do segurado, com base na perícia judicial, correta a concessão de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo, com a posterior conversão em aposentadoria por invalidez a partir do laudo pericial.
II. Nas ações em que se objetiva o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial.
III. O recolhimento de algumas competências ao RGPS pelo segurado não obsta o recebimento do benefício, tampouco enseja qualquer desconto, entendendo-se que o Autor, mesmo incapaz para o labor – situação reconhecida na instrução pelo perito judicial – teve cessado/ não obteve o seu benefício na via administrativa – o que justifica eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência ou o recolhimento de contribuições como contribuinte individual.
IV. A fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor das prestações vencidas é a que se mostra em consonância com o entendimento da 3ª Seção Previdenciária deste Tribunal.
V. Deve-se determinar a imediata implantação do benefício previdenciário, considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo. (TRF4, AC n. 0004115-37.2013.404.9999/RS, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, 5ª Turma, julgado em 08 de maio de 2013, sem grifo no original)
Do corpo do acórdão igualmente pode-se extrair:
Quanto ao fato de ter sido determinado o desconto dos recolhimentos de contribuições feitos ao RGPS, os autos dão conta de que o segurado recolheu, durante algumas competências, contribuições à Previdência, a fim de manter a sua qualidade de segurado.
Tal situação não obsta o recebimento do benefício, tampouco enseja qualquer desconto, entendendo-se que o Autor, mesmo incapaz para o labor – situação reconhecida na instrução pelo perito judicial – teve cessado/ não obteve o seu benefício na via administrativa – o que justifica eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência ou recolhimento de contribuições ao RGPS.
Não se desconhece a realidade fática das pessoas que, em diversas situações, são obrigadas, mesmo sem condições físicas plenas, a voltar ao exercício laboral, em razão da necessidade por não possuírem outras fontes de sustento.
Ademais, em análise da situação posta nos autos, não se trata de hipótese em que houve a reabilitação profissional, já que o laudo atestou a impossibilidade de retorno às atividades habituais no período trabalhado.
Observa-se, da análise do julgado, que a jurisprudência pátria mostra-se empática à realidade do segurado do INSS, a contrário do Juiz a quo. A Recorrente, como muitos outros em situação idêntica, passou por períodos em que não logrou laborar, todavia, como não obteve a concessão de benefício por incapacidade, continuou a contribuir e, eventualmente, voltou a trabalhar, muito embora sem condições.
O Juiz a quo entendeu que pelo fato de não ter laborado nos períodos em que verteu contribuições como contribuinte individual é suficiente para descaracterizar sua atividade habitual de servente/auxiliar de serviços gerais, para enquadrá-la na categoria de dona de casa, o que não pode prosperar.
Por vários anos a Recorrente trabalhou como profissional encarregada de limpeza de ambientes. Todos seus os seus vínculos trabalhistas assim o demonstram. O fato de ter contribuído por alguns meses, sem efetivamente trabalhar, por não estar apta a seu labor habitual não é suficiente para descaracterizar este e transformar a Recorrente em dona de casa.
Caso esse fosse o entendimento adotado em outros casos é certo que muitos pedreiros, costureiras, marceneiros, serventes e inúmeros outros profissionais que ficam alguns meses sem laborar, mas continuam a contribuir de forma individual à Previdência, teriam suas profissões descaracterizadas e seriam considerados do lar.
Assim, como a Recorrente ainda detinha a qualidade de segurada quando do início da sua incapacidade, bem como o perito considerou que esta é permanentemente incapaz para atividades que exijam calçados fechados, faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.
Logo, a reforma da sentença proferida, concedendo o benefício de aposentadoria por invalidez à Recorrente, é medida de justiça a ser tomada.
4. REQUERIMENTOS
Ante todo o exposto, requer seja o presente Recurso Inominado conhecido e provido em sua integralidade, para REFORMAR a sentença atacada, que julgou improcedente os pedidos da Recorrente e, em consequência:
1)julgar procedentes os pedidos formulados na inicial, para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez à Recorrente, já que permanentemente incapacitada para o seu labor habitual;
2)condenar o Recorrido a pagar as parcelas vencidas desde a data da cessação administrativa do benefício, em …, à Recorrente, as quais deverão ser monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros legais moratórios desde a citação, tudo até a data do efetivo pagamento;
3)condenar o Recorrido ao pagamentos das custas processuais e honorários advocatícios.
Atribui-se a causa o valor de …Nestes termos,
pede e espera deferimento.
… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).
ADVOGADO
OAB n° …. – UF
