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CONTESTAÇÃO TRABALHISTA – FALTA DE PREVISÃO LEGAL DE INSALUBRIDADE
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA [[Vara]] VARA DO TRABALHO DA [[Comarca]] DE [[Cidade do cliente]]/[[UF do cliente]].
PROCESSO Nº [[Número CNJ]].
[[Nome do cliente]], já qualificado nos autos da ação em epígrafe que lhe é movida por [[Parte contrária]], vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, apresentar
CONTESTAÇÃO
o que faz tempestivamente, com supedâneo nos argumentos de fato e de direito que, a seguir, passa a aduzir:
I – DA FALTA DE PREVISÃO LEGAL PARA A CONCESSÃO DA INSALUBRIDADE
A servidora ocupa o cargo de agente administrativo, sob o regime estatutário, atualmente lotada no CASE – Centro de Atenção à Saúde Escolar, onde são realizados trabalhos educacionais voltados a crianças com dificuldades de aprendizagem.
O Regime Jurídico Único dos Servidores do Município de Pelotas (Lei nº 3008/86), que disciplina a relação de trabalho entre a Autora e a Ré, determina que a gratificação de insalubridade é devida aos ocupantes de cargos que exerçam atividades consideradas insalubres, conforme estabelecido em lei especial (art. 100).
Por sua vez, a Lei Municipal nº 4455/99 prevê o pagamento do adicional de insalubridade, condicionado à elaboração do laudo técnico (Lei Municipal nº 4455/99, art. 1º, caput) e o respectivo decreto concessivo (Lei Municipal nº 4455/99, art. 2º).
Por outro lado, não há decreto que autorize o Município pagar o adicional de insalubridade a agentes administrativos, cargo da servidora.
Dessarte, o Município está adstrito ao princípio da legalidade (CF, art. 37, caput). O que lhe impede de pagar uma vantagem ao servidor que não esteja prevista em lei.
“A legalidade, como princípio de administração (CF,art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da Lei 9784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.” (Hely Lopes Meirelles, pág. 88, Direito Administrativo Brasileiro, 29º Edição, Editora Malheiros).
Ressalte-se que no caso específico do pagamento de gratificação por atividade insalubre, no processo nº 70004546214, de Heloísa da Silva Anana versus Município de Pelotas, no parecer da ilustre Procuradora de Justiça, Dra. Marly Rapahel Mallmamm, foi declarado que:
“O pedido relativo ao adicional de insalubridade, quando não é técnico nem jurídico, mas meramente administrativo. Daí que somente é devida tal gratificação ao servidor público quando há norma legal que a regule e defina, inclusive quando ao seu grau e atividades incidentes (Des. Vasco Della Giustina).”
Neste sentido assim leciona o mestre administrativo Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 19ª Edição, ed. Malheiros), verbis:
“Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao Executivo especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que irão auferi-la. Não será o servidor, nem o Judiciário, que dirá se corre o risco gratificável, porque o conceito de risco, para fins de vantagem pecuniária não é técnico nem jurídico: é meramente administrativo. O risco só existe, para efeito da gratificação, onde a Administração o admitir, e cessará quando ela o considerar inexistente. Por esse motivo, a gratificação por risco de vida ou saúde pode ser suprida, ampliada ou restringida a todo o tempo, sem ofensa a direito dos que a estavam percebendo.”
“A legislação que prevê o exercício de atividades insalubres, Lei Municipal nº 3008, em que pese dispor em seus artigos 100,§ único, “a gratificação de insalubridade é devida aos ocupantes de cargos que exerçam atividades insalubres, conforme estabelecido em lei especial.- A concessão da gratificação que trata este artigo será regulamentada por decreto do Prefeito Municipal.”
“Através do Decreto nº 291/91, foi regulamentada a concessão de gratificações por atividades insalubres ou perigosas, remetendo-as às normas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho e na Portaria Ministerial nº 3214/78, deixando, entretanto, de especificar quais os serviços e servidores que iriam auferi-las, como bem ponderou a d.julgadora prolatora. O que se percebe é que a legislação invocada prevê o pagamento de adicional de insalubridade, cabendo ao Poder Executivo, através do Prefeito Municipal, elaborar norma concessiva, entretanto, neste aspecto omisso foi com relação aos servidores que, dependendo do serviço, teriam direito à gratificação. Portanto, sendo o administrador vinculado ao constitucional princípio da legalidade (caput do art. 37 da CF), o mesmo, só poderá conceder o adicional de insalubridade somente quando advindo da norma legal impositiva. Em caso de atender a prestação do apelante, estaria o apelado incorrendo em conduta atípica e ilegal, posto que ausente previsão legal. Por fim, a perícia não se mostrou conclusiva, posta que efetivada de norma superficial. É por óbvio que os agente vistoriados, na sua essência são efetivamente nocivas à saúde, entretanto, dizer que a função de professora, com carga horária reduzida, labora em condições insalubres, é forçoso demais, como bem explanou o d. Promotor de Justiça designado.”
Neste sentido, é a jurisprudência:
“APELACAO CIVEL E REEXAME NECESSARIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PUBLICO. MUNICIPIO DE CACHOEIRA DO SUL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ACAO ORDINARIA. PREVISAO LEGAL. LEI 2.751/94. PRINCIPIO DA LEGALIDADE. PROCEDENCIA NA ORIGEM. SENTENCA QUE SE MANTEM. O administrador publico esta adstrito, dentre outros, ao principio constitucional da legalidade. Por isso, a concessao dos denominados direitos sociais aos servidores publicos nao e auto-aplicavel, somente podendo ser concedidos atraves de lei instituidora de regime juridico proprio, na sua esfera de competencia, sob pena de ser responsabilizado pelos seus atos na concessao de direitos aos quais nao esta legalmente vinculado. Apelacao nao provida.” (APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Nº 70004167342, QUARTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: WELLINGTON PACHECO BARROS, JULGADO EM 25/09/2002).
“APELACAO E REEXAME NECESSARIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PUBLICO. MUNICIPIO DE PONTAO. PRETENSAO A RECEBER ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECLAMATORIA TRABALHISTA. ACAO DE COBRANCA. REMESSA A JUSTICA COMUM. CONCESSAO DA ASSISTENCIA JUDICARIA GRATUITA. PRETENSAO DE REVOGACAO DA AJG. INCABIMENTO. INEXISTENCIA DE PREVISAO LEGAL. PRINCIPIO DA LEGALIDADE. NAO PROVIMENTO A AMBOS APELOS. SENTENCA QUE SE MANTEM. O administrador publico esta adstrito, dentre outros, ao principio constitucional da legalidade. Por isso, a concessao dos denominados direitos sociais aos servidores publicos nao e auto-aplicavel, somente podendo ser concedidos atraves de lei instituidora de regime juridico proprio, na sua esfera de competencia, sob pena de ser responsabilizado pelos seus atos na concessao de direitos aos quais nao esta legalmente vinculado. Ambas apelacoes nao providas.” (APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Nº 70004264396, QUARTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: WELLINGTON PACHECO BARROS, JULGADO EM 14/08/2002).
“Administrativo-Servidor Público-Adicional de Insalubridade-Inexistência de Lei local dispondo sobre os serviços que ensejariam o pagamento do benefício-omissão impeditiva do acolhimento da pretensão das autoras-princípio da legalidade. Apelo desprovido.” (Apelação nº 70004546214, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Des. João Carlos Branco Cardoso, julgado em 16/10/02).
Por oportuno, cabe lembrar que nem podia a Administração proceder de forma diferente, isto é, pagar a insalubridade, vez que ao pagar uma vantagem funcional sem existir previsão legal, o administrador público incide em improbidade administrativa (Lei 8.429/92, art. 10, inc. VII):
Art. 10. “Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
[…]
VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.”
Nem alegue-se o princípio da isonomia com o fito de contornar o princípio da legalidade.
A Carta da República, em sentido oposto, estatui que:
“É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração de pessoal do serviço público.” (CF, art. 37, XIII, com a redação dada EC nº 19/98).
II – DA INEXISTÊNCIA DE INSALUBRIDADE NO TRABALHO DA AUTORA
As atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação quantitativa, estão descritos no Anexo 14 da Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3214 de 1978 do Ministério do Trabalho:
“Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.
Insalubridade de grau máximo:
Trabalho ou operações, em contato permanente com:
– pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;
– carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);
– esgotos (galerias e tanques);
– lixo urbano (coleta e industrialização).
Insalubridade de grau médio:
Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infectocontagiante, em:
– hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
– hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);
– contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos;
– laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico);
– gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);
– cemitérios (exumação de corpos);
– estábulos e cavalariças;
– resíduos de animais deteriorados.”
Portanto, a condição da autora de exercer o cargo de agente administrativo, de natureza burocrática, exclui o caráter insalubre de seu trabalho.
Embora não tenha esclarecido na inicial seu local de trabalho, cumpre dizer que a autora trabalhou no Departamento de Controle, Avaliação e Auditorias, unidade administrativa da Secretaria Municipal de Saúde que não destina-se a atender o público em geral, tampouco tem como função de tratar de pessoas com problema de saúde. Segundo o laudo em anexo, é relatado que:
“O contato com portadores de doenças infecto-contagiosas que a reclamante alega, não faz parte das atribuições da sua atividade e não se tem conhecimento da necessidade e veracidade destes contatos bem como, se realmente em algumas situações ocorreu este contato, este não ultrapassa ao simples diálogo com as pessoas.” (laudo em anexo).
Atualmente, a servidora realiza suas atividades no Centro de Atenção a Saúde Escolar (CASE), onde são realizados trabalhos educacionais voltados a crianças com dificuldades de aprendizagem.
Neste sentido, o parecer técnico assim se pronunciou:
“A insalubridade referente ao risco biológico, por se tratar de avaliação quantitativa, é caracterizada pela frequente exposição ou pela grande probabilidade de ocorrência de exposição a portadores de doenças infecto contagiosas, estas formas de caracterização estão bem descritas na NR-15, anexo 14. Analisando no que se refere a norma, pode-se claramente observar a distinção de dois grupos de exposição:
1 – Os estabelecimentos e profissionais que tratam permanentemente de pessoas que possuem doenças infecto-contagiosas, caracterizando a insalubridade em grau máximo.
2 – Os estabelecimentos que se destinam aos primeiros atendimentos ao tratamento de saúde, ou seja, o ambiente pelo objetivo que se destina, tem uma grande e real possibilidade de ocorrência de atendimentos a doenças infecto-contagiosas, dois exemplos claros deste tipo de estabelecimentos são postos de saúde pública e pronto-socorros, caracterizando a insalubridade em grau médio.
Considerando as atividades realizadas pela Pedagoga no CASE, não se trata de um estabelecimento destinado ao tratamento de doenças físicas e sim dificuldades mentais, e o fato da doença mental não ter nenhum nexo com alguma doença infecto-contagiosa, fica assim descaracterizada a exposição permanente e a grande probabilidade de exposição a doenças infecto contagiosas.
As enfermidades descritas, tais como: rubéola, catapora, tuberculose, escabiose e piolho são freqüentemente encontradas nas escolas da rede pública, mas assim também como a escola não é um local destinado ao tratamento de saúde física, esta não pode ser enquadrada como um estabelecimento insalubre nem gerar algum tipo de adicional aos professores e educadores.
Para todos os efeitos não há como considerar o ambiente e a atividade de oficial administrativo (Pedagoga) como insalubre para fins de geração de algum tipo de insalubridade.”
III – DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer:
a) A improcedência do pedido, condenando a autora nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios;
b) Protesta por todos os meios de prova admitidos em direito.
Termos em que,
Pede deferimento.
[[Cidade do escritório]], [[Dia atual]], [[Mês atual]], [[Ano atual]].
[[Gestores do escritório]]
