A tutela cautelar incidental é um importante instrumento no âmbito do direito processual civil. Esse mecanismo visa garantir o resultado útil do processo, assegurando a efetividade da decisão judicial.
Ao longo deste artigo, discutiremos a aplicação da tutela cautelar incidental na prática, bem como suas características, requisitos e efeitos no processo.
Aprofundaremos, ainda, a análise das situações em que tal medida se mostra mais adequada e o papel do juiz na sua concessão.
Quais são os três tipos de tutela?
Antes de adentrarmos nos detalhes da tutela cautelar incidental, vamos relembrar os tipos de tutela previstas na legislação brasileira. Quais sejam: tutelas provisórias e tutela definitiva.
A tutela provisória, no Direito brasileiro, é um mecanismo que busca antecipar um provimento jurisdicional ou garantir o direito de uma das partes envolvidas.
Como o próprio nome indica, tem caráter temporário e se divide em duas categorias: Tutela de evidência e tutela de urgência.
- Tutela de urgência: trata-se de uma modalidade de tutela provisória. Ela visa garantir a proteção de um direito quando há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora). Para que se conceda, é necessário que se demonstre a probabilidade do direito alegado (fumus boni iuris) e a urgência na prestação jurisdicional;
- Tutela de evidência: tipo de tutela provisória que não depende da comprovação de urgência. Essa tutela tem como base a evidência do direito alegado, ou seja, quando o requerente demonstra de forma inequívoca a existência do direito pleiteado.
Vale que se destaque ainda que a tutela de urgência divide-se em duas categorias, a antecipada e a cautelar, pode se conceder de forma incidental ou antecedente ao processo principal.
Por fim, temos a tutela definitiva, que se trata da decisão final proferida pelo juiz após a análise e julgamento do mérito da causa, colocando fim ao processo.
A tutela definitiva tem por objetivo solucionar o conflito de forma definitiva, satisfazendo o direito material das partes envolvidas.
O que significa caráter incidental?
Incidental é o nome que se dá a determinada demanda que se propõe durante o curso de um processo já em andamento.
O momento de propor essa demanda pode ocorrer em qualquer momento do processo ou em conjunto com a petição inicial.
Dessa forma, a tutela cautelar incidental constitui um mecanismo processual cuja finalidade precípua é assegurar a efetividade da prestação jurisdicional definitiva.
Assim, se resguardam os direitos das partes de sofrerem prejuízos irreparáveis ou de difícil recomposição durante a tramitação do feito principal.
A tutela cautelar incidental se postula de forma conexa ao pedido principal deduzido na ação e tem cabimento quando se verifica a urgência na salvaguarda de um direito.
Qual a diferença entre tutela antecedente e incidental?
Um questionamento frequente no âmbito jurídico diz respeito à distinção entre tutela cautelar antecedente e incidental. Ambas apresentam diferenças relacionadas ao momento de sua solicitação e à sua finalidade no processo.
A tutela cautelar antecedente se requere antes da propositura da ação principal, enquanto a incidental é pleiteada no decorrer do processo em que se busca ou já se obteve a tutela definitiva.
Além disso, após a obtenção da tutela cautelar antecedente, o autor deve formular o pedido principal dentro do prazo legal de 30 (trinta) dias, conforme estabelecido pelo CPC/2015. Veja-se:
Art. 303, CPC. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
(…)
Art. 308, CPC. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.
Importante que se destaque que, conforme entendimento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o prazo de 30 dias para a apresentação do pedido principal nos autos da tutela cautelar antecedente tem natureza processual e deve se contar em dias úteis.
Quando é cabível a tutela cautelar incidental?
Pode se conceder a tutela cautelar incidental quando dois requisitos fundamentais estão presentes: o fumus boni iuris e o periculum in mora.
- Fumus boni iuris: trata-se da verossimilhança do direito invocado pelo autor. Ou seja, é preciso que haja um embasamento jurídico sólido na pretensão do requerente que justifique a outorga da medida cautelar incidental;
- Periculum in mora: consiste no risco de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação que possam advir da demora na entrega da tutela jurisdicional. Essa urgência reforça a necessidade de concessão imediata da tutela cautelar incidental.
1. Categorias de Tutelas Cautelares
As tutelas cautelares se classificam em duas categorias distintas: cautelares nominadas e cautelares inominadas.
- Cautelares nominadas: essas medidas são delineadas na legislação, incluindo instrumentos como arresto, sequestro e busca e apreensão;
- Cautelares inominadas: essas medidas podem ser deferidas pelo magistrado quando se fizerem necessárias para assegurar o resultado efetivo do processo. Desde que preenchidos os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora.
2. A Tutela Cautelar Incidental no Código de Processo Civil de 2015
O Código de Processo Civil (CPC) de 2015 introduziu várias modificações no que diz respeito ao procedimento da tutela cautelar, em contraste com o código anterior. A principal alteração foi a extinção da autonomia do processo cautelar.
No CPC/73, o processo cautelar era uma modalidade autônoma no direito brasileiro, juntamente com os processos de conhecimento, execução e especiais.
Contudo, o CPC/15 adotou a tendência de sincretismo processual e passou a prever a tutela cautelar como parte integrante do processo principal.
Nas palavras de José Eduardo Carreira Alvim, o sincretismo processual:
“…traduz uma tendência do direito processual, de combinar fórmulas e procedimentos, de modo a possibilitar a obtenção de mais de uma tutela jurisdicional, simpliciter et de plano (de forma simples e de imediato), no bojo de um mesmo processo, com o que, além de evitar a proliferação de processos, simplifica (e humaniza) a prestação jurisdicional”.
Entretanto, algumas características permaneceram inalteradas, como o poder geral de cautela, que possibilita ao magistrado a utilização dos meios adequados para evitar a perda do direito do autor.
Contudo, desde que se atendam os requisitos necessários para a concessão. Já se previa esse poder integrativo no CPC antigo e se manteve na legislação atual. Observe:
Art. 297, CPC. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.
Art. 301, CPC. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.
3. Procedimento da Tutela Cautelar Incidental
Agora abordaremos o procedimento da tutela cautelar incidental.
O parágrafo segundo do art. 300 do CPC, esclarece que a tutela de urgência (tanto cautelar como antecipada) pode ser concedida via liminar ou após justificação prévia, que se trata de uma audiência com o autor do pedido. Vejamos:
Art. 300, CPC.
(…)
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
Perceba que a tutela se dá antes mesmo da oitiva do réu, pois por vezes a espera ou a efetiva citação do réu pode resultar na inefetividade ou ineficácia da medida devido a perda do direito em discussão.
Mas caso a tutela seja deferida em favor do autor, como o réu pode se defender?
Nesse caso, o princípio do contraditório se mantém através de petição ao próprio juízo concedente da tutela, pedindo sua revogação, ou por meio de recurso de agravo de instrumento direcionado ao tribunal.
Art. 1.015, CPC. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I – tutelas provisórias;
Como pedir a tutela cautelar incidental?
Existem duas maneiras de formular o pedido de tutela cautelar incidental.
A primeira ocorre quando a solicitação é feita na própria petição inicial, e a segunda se dá ao longo do processo, em qualquer momento, mediante petição simples.
Ao incluir o pedido de tutela cautelar incidental na petição inicial, é recomendável inseri-lo em uma seção distinta, após a exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos da peça.
É crucial demonstrar a presença dos dois requisitos para a concessão da tutela (probabilidade do direito e perigo de dano) no caso narrado, apresentando os fatos que os justificam.
Reiteramos a importância de abordar, por meio dos fatos descritos na petição inicial, a probabilidade do direito e o risco de dano, evitando argumentações genéricas, a fim de aumentar as chances de sucesso na obtenção da tutela.
Além disso, é importante ser claro e específico no pedido da tutela, explicitando o objetivo pretendido.
Por fim, se a tutela cautelar incidental for requerida durante o andamento do processo, após a petição inicial, ela deverá ser solicitada por meio de uma petição simples.
Nesse caso, o processo já estará em curso, e será necessário apenas formular o pedido de tutela da mesma forma que seria feito na petição inicial, porém em de forma apartada.
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