Refere-se a busca indiscriminada por objeto não especificado, mas possivelmente incriminante. Conhecida como “pescaria probatoria”, o Sistema Legal Brasileiro proíbe a prática denominada de fishing expedition.
Logo, esse sistema não permite investigações especulativas indiscriminadas, sem um objetivo específico declarado, que lançam suas redes na esperança de encontrar qualquer evidência para embasar uma futura acusação.
No entanto, é aceitável o “encontro fortuito”, que se refere à descoberta inesperada de evidências durante uma investigação devidamente autorizada, relacionadas a um crime que inicialmente não estava sob investigação.
O que se entende por fishing expedition?
No contexto do Processo Penal, fishing expedition se refere a uma prática em que uma parte, geralmente a acusação, busca obter evidências de maneira indiscriminada e especulativa, sem ter uma base sólida para suspeita.
É como se estivesse sendo lançada uma “rede de pesca” na esperança de “pescar” alguma evidência que possa se usar para sustentar uma acusação.
Ocorre principalmente quando se tem grande probabilidade de que se absolva o réu por falta de provas, portanto, na intenção de encontrar mais provas, acaba-se ignorando as diretrizes legais e lícitas que autorizam a própria busca de provas.
Geralmente, desencoraja-se essa prática e muitas vezes se proíbe em sistemas legais que valorizam a proteção dos direitos individuais e a garantia de investigações justas, como é no sistema processual penal brasileiro.
No ordenamento jurídico brasileiro, por exemplo, proíbe-se a pescaria probatória. O sistema jurídico normalmente requer que se conduzam as investigações com base em suspeitas fundamentadas e objetivos claros.
O que é o standard probatório?
A princípio, é necessário tornar claro que no Brasil somente se condena alguém quando não resta dúvida razoável acerca da culpa daquela pessoa. Tem origem no princípio in dubio pro reo, ou seja, “na dúvida, pró réu”.
O standard probatório é um mecanismo importado do common law, que refere-se ao grau de suficiência que o contexto hipotético fático precisa alcançar para que se considere verdadeira.
Quer dizer, o quantum probatório é suficiente para alcançar além de toda dúvida razoável, e de fato condenar alguém sem sombra de dúvidas acerca da sua culpa por determinado crime.
Qual a diferença entre fishing expedition e encontro fortuito?
Entre a prática do fishing expedition e encontro fortuito há uma linha tênue. Enquanto a pescaria probatória lança uma rede, a fim de pescar quaisquer provas, o encontro fortuito refere-se à descoberta de provas durante a investigação.
No entanto, essa descoberta de provas durante a investigação referem-se possivelmente a outros ilícitos encontrados enquanto se buscava comprovar um fato em específico.
1. Ficou confuso? Vamos exemplificar
Um exemplo para tornar um pouco mais claro: um juiz autoriza a interceptação telefônica, para colheita de informações sobre o funcionamento de determinada organização criminosa.
No meio da escuta percebe-se fortuitamente uma informação acerca de um homicídio, que não era o alvo dessa investigação, mas foi descoberto inevitavelmente.
Nesse caso, trata-se de encontro fortuito. Afinal, a escuta da interceptação telefônica tinha o objetivo de buscar provas do funcionamento da organização, sem a perspectiva de encontrar provas para outro crime.
2. Já o fishing expedition
Ocorre geralmente em buscas pessoais não autorizadas pela polícia. Assim, parte da seguinte ideia: esse sujeito parece estar escondendo algo, se eu realizar uma busca pessoal tenho certeza de que encontro algum ilícito.
Nessa perspectiva, é algo que já ocorreu no Brasil quando os juízes autorizaram a busca domiciliar por território. Por exemplo: busca domiciliar em todas as residências do Complexo da Maré no Rio de Janeiro.
Portanto, tinha-se a ideia de que: o que cair na rede, é prova. Sabe-se que a busca domiciliar por mandato que não especifica o que é objeto da busca, é ilegal. Logo, resta caracterizada a pescaria probatória.
3. Jurisprudência
Nesse sentido, a jurisprudência dos tribunais superiores tem entendido por condenar a prática da pescaria probatória, nos seguintes termos:
- Entrada em domicílio;
- Encontro de provas de crime diverso durante busca e apreensão;
- Revista pessoal baseada em comportamento suspeito.
Entrada em domicílio
No que tange à entrada em domicílio, a autorização para entrar em uma residência não concede permissão para vasculhar seu interior de maneira indiscriminada.
No caso do julgamento do HC 663.055, o relator, Min. Schietti, fez referência às ideias do doutrinador Alexandre Morais da Rosa. De acordo com Rosa, a pescaria probatória é caracterizada pela busca especulativa.
Seja no ambiente físico ou digital, sem uma “causa provável”, alvo definido, finalidade tangível ou dentro dos limites autorizados (evitando desvio de finalidade). Visando encontrar provas que possam culpar penalmente alguém.
Assim, o magistrado mencionou que a fishing expedition é uma prática comum em que se aproveita dos espaços de exercício de poder para subverter as garantias constitucionais.
Isso porque, isso envolve diretamente a violação da intimidade e da vida privada, ultrapassando os limites legais e violando direitos fundamentais.
O termo faz alusão à incerteza da pescaria, onde não se sabe se haverá peixes, que espécies podem ser capturadas e em que quantidade.
No contexto do caso específico, Schietti destacou essas definições ao considerar ilegais as provas obtidas por policiais ao revistar uma caixa dentro de uma residência (contendo drogas e uma munição calibre .32).
Isso ocorreu porque os agentes entraram na residência em busca de um fugitivo, sem uma ordem judicial e sem uma situação que justificasse a invasão daquela maneira.
Encontro de provas de crime diverso durante busca e apreensão
Já no RHC 39.412, a 5ª Turma do STJ considerou legais as evidências obtidas durante uma busca e apreensão em escritório de advocacia. Inicialmente, a busca era para arma que supostamente pertencia a um estagiário do escritório.
Na operação, os policiais descobriram 765 gramas de maconha, um revólver calibre .38 e 14 cartuchos íntegros numa caixa de metal, todos pertencentes ao advogado proprietário do escritório.
O advogado argumentou no STJ que essas provas deveriam ser consideradas ilícitas, já que o mandado de busca e apreensão era genérico e não estava dirigido a ele, mas sim ao estagiário do escritório.
Isso sugeriria que os policiais que conduziram a operação ultrapassaram os limites da ordem judicial, buscando por provas além do objetivo determinado na mandato, por fim praticando pescaria probatória.
O relator, Min. Felix Fischer, opinou que não seria razoável esperar que os policiais ignorassem os crimes flagrados durante a busca, apenas para depois solicitar um novo mandado de busca e apreensão específico para o escritório.
Ele considerou a descoberta de elementos que configuram outros crimes, cometidos por uma pessoa que não era o alvo do mandado, como um caso de “encontro fortuito de provas“, conforme conceituado pela doutrina.
Revista pessoal baseada em comportamento suspeito
No caso do RHC 158.580, considerou ilegal a realização de busca pessoal ou em veículo sem mandado judicial, quando motivada apenas pela impressão subjetiva da polícia em relação à aparência ou atitude suspeita do indivíduo.
A 6ª Turma concedeu um habeas corpus para encerrar um processo penal contra um réu acusado de tráfico de drogas. Os policiais que o abordaram alegaram ter encontrado drogas durante a revista pessoal.
Justificando a abordagem com base na “atitude suspeita” do réu, sem fornecer outras razões. A prática do fishing expedition gera nulidade das provas colhidas, que devem ser desentranhadas do processo.
O relator do recurso, Min. Schietti, enfatizou que a busca pessoal, conhecida popularmente como “baculejo”, “enquadro” ou “geral”, requer que haja fundada suspeita mencionada no artigo 244 do Código de Processo Penal (CPP).
A fundada suspeita deve ser descrita de maneira objetiva e justificada por indícios de que o indivíduo possua drogas, armas ou outros objetos ilícitos, destacando-se a urgência para a realização da diligência.
O ministro afirmou que a busca tem um propósito legal probatório e não deve se tornar uma autorização para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeitas genéricas sobre indivíduos ou atitudes.
E ainda, situações que não tenham uma relação específica com a posse de itens ilícitos, como armas ou drogas, que constituam evidências de uma infração penal.
Segundo o Min, o Art. 244 do CPP não respalda busca pessoal feita como parte da rotina ou do policiamento ostensivo, com objetivo preventivo e motivação exploratória, somente aquela com objetivo probatório e motivação correlata.
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